концепции

Поделиться статьей в социальных сетях:

в избранное

Карательное правосудие (ретрибутивизм)

Ссылка на оригинал: Stanford Encyclopedia of Philosophy

Впервые опубликовано 18 января 2014 года.

Понятие карательного правосудия употреблялось по-разному, но лучше всего его определять как форму правосудия, основанную на следующих трех принципах: (1) те, кто совершает определенные виды противоправных деяний, главным образом серьезных преступлений, морально заслуживают соразмерного наказания; (2) по своей сути (intrinsically) морально хорошо — хорошо без ссылки на какие-либо другие блага, которые могут возникнуть, — если какой-то легитимный каратель назначает им наказание, которого они заслуживают; и (3) морально недопустимо намеренно наказывать невиновных или с несоразмерной силой наказывать правонарушителей. Идея карательного правосудия играла доминирующую роль в теоретизировании наказания в течение последних нескольких десятилетий, но многие ее особенности — в частности, понятия справедливости и соразмерности, нормативный статус страдания и окончательное оправдание возмездия — остаются спорными и проблематичными.

Идея карательного правосудия

Идея карательного правосудия как теории наказания отчасти основывается на прямом внутреннем убеждении, отчасти на утверждении, что она лучше, чем другие объяснения наказания, и отчасти на аргументах, связывающих ее с более фундаментальными моральными принципами.

Многие разделяют интуицию о том, что те, кто совершает противоправные деяния, особенно тяжкие преступления, должны быть наказаны, даже если наказание за них не принесет никакого другого блага. Рассмотрим, например, насильника, который после перенесенной болезни стал физически недееспособным, так что он не может снова изнасиловать кого-либо, и у которого достаточно денег, чтобы содержать себя, не прибегая к преступной деятельности. Предположим, что этого достаточно для того, чтобы не было необходимости сдерживать или выводить его из строя, чтобы предотвратить совершение им серьезных преступлений в будущем. Предположим, кроме того, что он будет регулярно являться в тюрьму, чтобы его снимали в тюремной одежде, тем самым создавая впечатление, что он живет в тюрьме, хотя на самом деле он проводит свои дни, расслабляясь и преследуя свои интересы на тропическом острове. Если бы эта уловка не была раскрыта, то можно было бы также добиться общего устрашения. Даже если блага, обычно достигаемые наказанием, таким образом достигаются, разве нет еще какой-то причины желать, чтобы он был наказан? Многие считают, что это интуитивно понятно (см. Moore 1997: 98–101). Это интуитивное суждение подкрепляется широко распространенной эмоциональной реакцией на серьезное преступление, которую Джеффри Мерфи назвал «ретрибутивной ненавистью» (Murphy & Hampton 1988: ch. 3).

Ретрибутивизм в этом смысле не только интуитивно привлекателен, основной набор соперничающих теорий, утилитарных или консеквенциалистских теорий наказания, которые сосредотачиваются на сдерживании и недееспособности, по-видимому, сталкивается с серьезной проблемой.

Некоторые отвечают на этот вопрос, принимая смешанную теорию, согласно которой ретрибутивизм обеспечивает необходимое условие для наказания, но консеквенциалистские основания предоставляют причины для наказания (Hart 1968: ch. 1). Однако такие смешанные теории все еще могут казаться морально проблематичными, поскольку они, по всей видимости, оправдывают использование людей исключительно как средства (в пределах ретрибутивизма) для достижения высшего блага (Duff 2001: 13). Мысль о том, что наказание относится к правонарушителям так, как они того заслуживают, устраняет это возражение против смешанных теорий.

Оба этих источника убеждения имеют четкие ограничения. Непосредственная интуиция может быть оспорена утверждением о том, что это всего лишь отражение сомнительной, с точки зрения морали, психологической склонности испытывать избыток того, что Ницше в «Генеалогии морали» называет ресентиментом, то есть

ведьмино варево: негодование, страх, гнев, трусость, враждебность, агрессивность, жестокость, садизм, зависть, ревность, вину, отвращение к себе, лицемерие и самообман. (Moore 1997: 120)

И аргумент о том, что ретрибутивизм оправдывает наказание лучше, чем консеквенциализм, предполагает, что наказание поддается оправданию (критику этой предпосылки см. в работах Golash 2005, Boonin 2008) и что не имеется вариантов, которые были бы лучше, чем обе эти концепции (о двух альтернативах см. Quinn 1985, Tadros 2011).

Чтобы ответить на эти вызовы, карательное правосудие в конечном счете должно быть оправдано в более широком моральном контексте, который показывает, что оно достоверно основано на других, глубоко укоренившихся моральных принципах или по крайней мере связано с ними. Только таким образом его интуитивная привлекательность должна рассматриваться в рефлексивном равновесии как морально обоснованная. Обсуждение перспектив более глубокого обоснования см. в разделе 5.

Основные понятия

Прежде чем говорить о карательном правосудии, следует рассмотреть два исходных понятия: (1) наказание и (2) виды проступков, за которые наказание может считаться заслуженным.

Наказание

Природа наказания является предметом двух других статей в этой Энциклопедии (Bedau and Kelly 2010, Duff 2013). Следующие комментарии просто резюмируют моменты, которые наиболее важны для понимания ретрибутивизма.

Чтобы поступок считался наказанием, он должен включать четыре момента. Во-первых, он должен повлечь за собой какие-то издержки или трудности для наказуемого или по крайней мере лишение человека блага, которым он мог бы воспользоваться в противном случае.

Во-вторых, каратель должен делать это намеренно, а не случайно и не в качестве побочного эффекта достижения какой-то другой цели. Например, в то время как отправка преступника в тюрьму часто имеет предсказуемые пагубные последствия для семьи преступника, сторонники ретрибутивизма сказали бы, что этот вред не является наказанием, если только он не был преднамеренно нанесен как часть наказания за совершенное преступление.

Некоторые критики ретрибутивизма отвергают это ограничение как призыв к «остановке определения», которая, по их словам, незаконно используется, чтобы избежать необходимости оправдывать издержки практики (Hart 1968: 5–6; Christopher 2002: 879–880). Беспокойство вызывает то, что сторонники ретрибутивизма будут стремиться оправдать только целенаправленное причинение трудностей правонарушителям и будут игнорировать общие издержки такой практики. Но нет никаких оснований полагать, что представители ретрибутивизма обычно игнорируют необходимость оправдания негативных последствий наказания для невиновных (см. раздел 4.5). Позиция ретрибутивиста состоит лишь в том, что умышленное причинение вреда в виде наказания должно быть оправдано иначе, нежели сопутствующим ущербом, который может быть причинен невиновным в результате наказания виновных (см. раздел 4.3.3).

В-третьих, трудности или лишения должны быть наложены в ответ на то, что считается противоправным действием или бездействием. Cчитать себя «наказывающим» другого за какой-то факт, над которым он не имеет или не имел контроля, — концептуальная путаница (Mabbott 1939). Ей необязательно предаваться для того, чтобы считать, что у человека имеются основания для намеренного жестокого обращения с другим, будь то потому, что он хочет выглядеть так, будто наказывает виновного (Ролз назвал это «телеванием», telishment), или потому, что он просто угнетает других на основании какого-либо признака, скажем, их этнической принадлежности или внешности, которую они не могли изменить. По-видимому, это было бы аморально, но это не понятийная путаница или заблуждение. Смущает лишь мысль о том, что человек применяет «наказание».

В-четвертых, трудности или лишения должны быть навязаны, по крайней мере отчасти, как способ послать сообщение об осуждении или порицании за то, что считается противоправным действием или бездействием (Feinberg 1970). Этот элемент позволяет нам отличать налоги и сборы от наказания. Даже если налоги и сборы предназначены для того, чтобы препятствовать определенным видам деятельности, они не выражают осуждения за противоправное действие или бездействие.

Интересно отметить, что преступление — не единственное правовое основание для исполнения наказания. Деликты (гражданские проступки) тоже могут выполнять эту функцию. Современное деликтное право в основном утратило коренное значение этого слова, которое происходит от латинского tortum, означающего «неправомерность» или «несправедливость». К преступникам, как правило, относятся не столько как к нарушителям, сколько как к лицам, причиняющим вред, которые просто обязаны возместить ущерб своим жертвам. Однако возмещение ущерба за умышленные правонарушения иногда включают штрафные санкции, которые обладают всеми признаками наказания, хотя процедура их получения значительно отличается от уголовного наказания (см. Coleman & Mendlow 2010).

Соответствующие виды правонарушений

Не все проступки оправдывают карательные меры. Какие виды проступков могут быть морально оправданными основаниями для наказания? Это широко обсуждаемая тема, выходящая за рамки настоящей статьи (Shafer-Landau 1996: 289–292; Husak 2008; Asp 2013). Тем не менее несколько комментариев могут оказаться полезными.

Образцовым правонарушением, за которое наказание кажется уместным, выступает намеренное или сознательное нарушение значимых прав другого человека, такое как убийство или изнасилование. Почти так же очевидно, что попытка сделать то же самое дает надлежащую основу для наказания, хотя вопрос о том, как определить понятие попытки, весьма спорен (Duff 1996; Alexander, Ferzan, and Morse 2009: ch. 6; Yaffe 2010). Чем слабее связь с нарушением прав, тем более противоречивым становится наказание за деяние. Это справедливо и в тех случаях, когда речь не идет о нарушении прав, например, когда речь идет о чисто регулятивном правонарушении. (Критическое обсуждение правонарушений mala prohibita см. в Husak 2008: 103–119.)

Величина mens rea (преступного умысла) также имеет значение для определения того, может ли поведение выступать морально приемлемой основой для наказания (Feinberg 1990: 147–150).

Еще сложнее, если полностью отсутствует ответственность за то, что адвокаты по уголовным делам называют элементом правонарушения или преступления, что делает правонарушение или преступление предметом строгой ответственности. Аналогичные замечания могут быть сделаны в отношении незнания закона или моральных оснований для утверждения о том, является ли деяние противоправным (о законе см. Husak 2010a; О морали см. Rosen 2004; Harman 2011).

Наиболее проблематичными видами нарушений для представителей либерального ретрибутивизма являются моралистические или патерналистские нарушения. Основная причина, по которой моралистические проступки считаются неправильными, заключается в том, что они игнорируют определенные моральные ценности или божественные заповеди, касающиеся правильного поведения человека. И основная причина, по которой патерналистские проступки считаются неправильными, заключается в том, что они саморазрушительны. Либералы считают, что такие вопросы добродетели и порока (или греха) лучше оставить автономному индивиду, и они не являются надлежащими основаниями для наказания.

Многие пытались уловить это возражение против моралистических и патерналистских проступков, апеллируя к «принципу вреда» Джона Стюарта Милля (2000: гл. 1). Но принцип вреда — в любом из множества его толкований — является слишком ограничительным, чтобы соответствовать принципу карательного правосудия, который, в отличие от принципа вреда, призывает воздать нарушителю по заслугам, даже если никакого другого блага (такого как предотвращение вреда) не должно за этим последовать (Tomlin 2014). Более общая, более аргументированная либеральная позиция заключается в том, что правонарушения, связанные с наказанием, должны быть предметом надлежащей общественной заботы граждан (Duff 2001: §4.3; Duff 2011).

Важно, однако, иметь в виду, что карательное правосудие не ограничивается либеральной моральной и политической философией. Карательное правосудие также может быть признано целесообразным нелиберальными лицами и внутри явно нелиберальных организаций, начиная от религиозных групп и заканчивая семьями (Zaibert 2006: 16–24). Нелиберальные лица и группы могут также проводить различие между проступками, требующими наказания, и теми, которые его не требуют, но они не будут проводить различие так же, как это делают либералы.

Область значений

Джон Коттингем (Cottingham 1979), как известно, выделил девять «разновидностей возмездия», утверждая, что многие дискуссии о карательном правосудии запутаны, поскольку люди не понимают, что они имеют в виду. С тех пор большинство видных теоретиков ретрибутивизма более или менее сошлись на первом из приведенных ниже определений. Тем не менее стоит вкратце проследить линию Коттингема, хотя и несколько отклоняясь от его списка, который представлял собой смесь значений и обоснований, чтобы четко определить, что подразумевается под «карательным правосудием».

Ретрибутивизм

Ретрибутивизм без уточняющих прилагательных включает в себя как положительные, так и отрицательные тезисы заслуженности. Позитивный тезис заслуженности гласит, что правонарушители морально заслуживают наказания за свои противоправные деяния. Это утверждение приходит в более сильных и более слабых версиях. Например, Майкл Мур (Moore 1997: 87) пишет: «Ретрибутивизм… это точка зрения, согласно которой наказание оправдывается злодеянием преступника». Джеффри Мерфи (Murphy 2007: 11) добавляет оговорку: «…сторонник ретрибутивизма — это человек, который считает, что основным оправданием наказания преступника является то, что преступник заслуживает этого». Сторонник ретрибутивизма мог бы придерживаться еще более слабой точки зрения, что есть некоторая положительная ценность в наказании правонарушителя за его противоправные действия, помимо любых последствий, которые могут возникнуть в результате него.

Позитивное утверждение заслуженности дополняется негативным: те, кто не сделал ничего плохого, не могут быть наказаны. Этот тезис запрещает как наказывать тех, кто не виновен в проступке (кто не заслуживает наказания), так и наказывать виновных в большей степени, нежели они того заслуживают (т.е. наносить непропорциональное наказание).

Разумеется, порой невиновные неизбежно будут наказаны; ни одна человеческая система не может работать без сбоев. И сторонники ретрибутивизма не должны скрывать, что будет означать ошибка: ущерб, наносимый невиновному человеку. Но ошибка — это не катастрофическая проблема для сторонников ретрибутивизма. Отсюда не следует, будто бы они рискуют действовать недозволительно, если накажут людей. Дозволительность лучше всего рассматривать как понятие, направляющее действие, а не непосредственно связанное с тем, что объективно оправдано (Scanlon 2008: 47–52). Как понятие, направляющее действие, оно должно использовать соответствующий стандарт доказательства. Если правильный стандарт соблюден — стандарт «вне обоснованных сомнений» недавно был поставлен под вопрос (Laudan 2011), — то каратели действуют допустимо, даже если они невольно наказывают невиновных (см. также Simons 2012: 67–69).

Большинство современных ретрибутивистов принимают как положительные, так и отрицательные утверждения заслуженности, наряду с мыслью о том, что с моральной точки зрения хорошо, если те, кто заслуживает наказания, получают заслуженное наказание.

Негативный ретрибутивизм

«Негативным» (Mackie 1982), «минималистским» (Golding 1975) или «слабым» (Hart 1968: ch. 1) ретрибутивизмом называли убеждение, согласно которому истинна только негативная составляющая ретрибутивизма. Правонарушители утрачивают свое право не подвергаться пропорциональному наказанию, но позитивные причины для наказания должны апеллировать к некоторым другим благам, достигаемым наказанием, таким как устрашение или недееспособность. Проступок, с этой точки зрения, — лишь необходимое условие наказания. Заслуженность правонарушителя сама по себе не предоставляет ни достаточного условия, ни даже положительного основания для наказания (см. также Mabbott 1939, Quinton 1954).

Альтернативные варианты также рискуют запутаться в отношении того, что позитивные основания наказания, обычно принимаемые сторонниками ретрибутивизма, могут быть сильнее или слабее. Различия в этом измерении не следует путать с позицией, которая отрицает, что вина сама по себе дает какие-либо основания для наказания.

Грань между негативным ретрибутивизмом и ретрибутивизмом, предполагающим слабое положительное основание для наказания, может показаться чрезвычайно тонкой. Негативный ретрибутивизм полагает, что наказание, а в особенности его суровый характер, должно быть оправдано инструментальной ценностью наказания. В зависимости от того, насколько слабо утверждение о позитивной заслуженности, стороннику позитивного ретрибутивизма, который стремится предложить всестороннее обоснование наказания, может потребоваться привести те же инструментальные преимущества, что и представителю негативного ретрибутивизма (см. раздел 4.5). Для обоих полное оправдание наказания будет «смешанным», будут ли они апеллировать к ретрибутивистским, либо же консеквенциалистским идеям (Garvey 2004: 449-451).

Тем не менее есть три причины, по которым важно различать эти два подхода. Во-первых, задача оправдания лишения правонарушителей права не подвергаться наказанию, если они не заслуживают такового, отличается от задачи сделать то же самое, если они действительно заслуживают наказания. Во-вторых, неясно, могут ли теории лишения иметь значение ограничений пропорциональности, которые являются центральными для ретрибутивизма. То есть, если лишение не связано с некой ограниченной положительной заслуженностью, то необходимы дополнительные аргументы, чтобы показать, что она ограничена пропорциональным наказанием (Duff 2001: 14–16). В-третьих, позитивная заслуженность, возможно, заставляет наказание уважать достоинство личности больше, чем простое лишение. Таким образом, важно проводить четкое различие между ретрибутивизмом без прилагательных и негативным ретрибутивизмом.

Расплата как долг

Как отмечает Коттингем, ретрибуция происходит от латинского re + tribuo, что означает «я расплачиваюсь». Один из способов осмысления понятия «воздаяние» заключается в том, что оно касается выплаты долгов, которые причитаются. Это понимание связано с общепринятой карательной мыслью о том, что преступник, который был подходящим образом наказан, «заплатил свой долг обществу».

Идея долга может быть связана с представлением о том, что преступники несправедливо воспользовались преимуществами законопослушных людей. Наказание в форме сурового обращения можно рассматривать как расплату в том смысле, что оно лишает этого преимущества и восстанавливает status quo, который был несправедливо нарушен.

С этой идеей связаны многочисленные проблемы как с содержательной теорией того, почему жестокое обращение может быть заслуженным — см. раздел 5.2. Для настоящих целей важным моментом является тот факт, что это понятие расплаты лучше понимать как теорию, которая стремится объяснить, почему наказание заслужено, а не как объяснение смысла карательного правосудия.

Талион: расплата как симметричный ответ

Другое значение расплаты связано не с выплатой долга, а с тем, чтобы ответить обидчикам симметрично или зеркально. Это библейская идея «око за око, зуб за зуб» (Исх. 21:23–25; Лев. 24:17–20). Кант также поддерживает, хоть и несколько по-другому, это понятие наказания. Ссылаясь на принцип равенства в наказании, Кант пишет: «Итак, то зло, которое ты причиняешь кому-нибудь другому в народе, не заслужившему его, ты причиняешь и самому себе…» (1994, т. 6: 368). Таким образом, тот, кто крадет, «отнимает у себя (согласно праву возмездия) надежность всякой возможной собственности… <…> — Если же он убил, то должен умереть» (Кант 1994, т. 6: 368).

Lex talionis включает в себя спорный принцип пропорциональности (подробнее о пропорциональности см. раздел 4.4). Но, как и в случае с предыдущей концепцией расплаты, не следует путать концепцию расплаты с концепцией возмездия. Карательное правосудие включает в себя обязательство по наказанию, которое пропорционально преступлению. Но карательное правосудие не может быть сведено к соразмерности (Moore 1997: 88).

Ограниченный ретрибутивизм

«Ограниченный ретрибутивизм» — это не столько концепция самого ретрибутивизма, сколько взгляд на границы ретрибутивизма как теории наказания. Это ретрибутивизм с добавлением скептицизма по поводу нашей способности делать любые заявления о пропорциональности, кроме самых общих (N. Morris 1982: 182–187, 196–200; Frase 2005: 77; Slobogin 2009: 671). Можно обратиться к утилитарным или же консеквенциалистским соображениям, чтобы восполнить пробел, оставленный предположительной смутностью (vagueness) соразмерности.

Эта точка зрения может оказаться излишне поспешной, чтобы ссылаться на утилитарные или консеквенциалистские соображения. Даже если наша способность различать ограничения пропорциональности является грубой в абсолютном выражении, сравнительная пропорциональность может оставить относительно небольшую свободу действий в отношении того, какие наказания морально оправданы в данной ситуации (Robinson 2003; von Hirsch and Ashworth 2005: 180–185; von Hirsch 2011: 212) — см. раздел 4.4. Тем не менее, поскольку ограничения соразмерности кажутся внутрисущностно (intrinsically) смутными, представителям ретрибутивизма, возможно, придется примириться с тезисом об ограниченном ретрибутивизме.

Ретроспективное уголовное правосудие

Принято считать, что разница между утилитарной и карательной теориями наказания заключается в том, что первая перспективна, она рассчитывает на благо, которое может принести наказание, в то время как вторая ретроспективна и стремится воздать должное за то, что сделал преступник. Такова разница между ними, но ретрибутивизм не должен сводиться к тезису о том, что это наказание в ответ на прошлое преступление. Другие теории могут ссылаться на тот факт, что преступники уже сделали что-то, в силу чего их следует наказывать, не будучи при этом ретрибутивистами. См., напр., Quinn 1985 (рационально — угрожать людям наказанием за преступления, и эта рациональность простирается на наказание, если они идут дальше и совершают преступления); Tadros 2011 (преступники обязаны терпеть наказание, чтобы компенсировать причиненный ими вред).

Сублимированная месть

Ретрибутивизм также часто смешивался с местью или желанием отомстить. Но эти два понятия не следует путать. Роберт Нозик провел пять различий между ними, включая то, что месть является личной, а возмездие — нет. Вдобавок:

Месть включает в себя определенный эмоциональный оттенок, удовольствие от страдания другого, в то время как возмездие либо не должно включать в себя никакого эмоционального оттенка, либо включает в себя другой аспект, а именно удовольствие от свершения правосудия. (Nozick 1981: 367)

Под этим подразумевается, что даже если никто не хотел мстить обидчику, все равно могла присутствовать карательная причина, чтобы наказать его (Moore 1997: 89).

Эти различия не означают, что желание отомстить не играет никакой мотивационной роли, побуждающей людей ценить карательное правосудие. Возможно, карательное правосудие — это сублимированная, обобщенная версия жажды мести. Тем не менее эти два понятия различны. Как писал Джордж Флетчер, ретрибутивизм «не следует отождествлять с местью или реваншем, так же как любовь не следует отождествлять с похотью» (Fletcher 2000: 417).

Защитный механизм против самоуправства

Наконец, некоторые считают, что карательное правосудие — это просто название способа, при помощи которого закон перекладывает на себя функцию наказания от лица частных групп, которые в противном случае занимались бы самосудом без надлежащей правовой процедуры, без уважения к соразмерности и с опасным риском замкнутой мести. Эта точка зрения фактически выражает утилитаристское оправдание наказания, которое не следует путать с ретрибутивизмом (Moore 1997: 89–90).

Спектр вопросов

В этом разделе будут рассмотрены шесть вопросов, которые возникают у тех, кто пытается разобраться в карательном правосудии: (1) природа требования заслуженности и вопросы, которые оно поднимает; (2) соответствующая личность карателя; (3) нормативный статус страдания; (4) значение соразмерности; (5) сила карательных причин; и (6) следует ли рассматривать карательный подход как консеквенциалистскую или деонтологическую теорию.

Заслуженность

Понятие заслуженности рассматривается как трехсторонняя связь между человеком, который чего-то заслуживает, тем, чего он заслуживает, и тем, в силу чего он этого заслуживает. Их можно, соответственно, представить в качестве субъекта заслуженности, объекта заслуженности и основания заслуженности (Feinberg 1970; Berman 2011: 437). Следует также отметить четвертое измерение: лицо или лица, которые могут надлежащим образом дать или обязаны дать субъекту заслуженности то, что он заслуживает. Я называю этих людей агентами заслуженности. Они поднимают отдельный ряд вопросов, которые рассматриваются в разделе 4.2.

Субъект заслуженности

Ретрибутивизм не предъявляет особых загадок касательно того, кто является субъектом заслуженности: нарушитель. Что может быть особенно проблематичным для ретрибутивизма, так это утверждение о том, что определенные типы лиц (дети или душевнобольные) или организаций (государства или корпорации) могут заслуживать наказания. (О противоположных взглядах на последнюю возможность см. French 1979; Narveson 2002.)

Объект заслуженности

Объект заслуженности уже обсуждался в разделе 2.1: наказание. Конечно, многое можно сказать о том, какие наказания заслужены за какие проступки. Я выделяю здесь три вопроса, которые особенно важны для сторонников ретрибутивизма. Во-первых, это вопрос о том, может ли ретрибутивист оправдать применение сурового наказания в дополнение к порицанию — см. раздел 5. Он связан с вопросом о страдании, который обсуждается в разделе 4.3. Во-вторых, это проблема определения пропорционального наказания, обсуждаемая в разделе 4.4.

К этим двум знакомым проблемам мы можем добавить еще одну: могут ли сторонники ретрибутивизма понять смысл наказаний, которые не направлены на причинение страданий, но отражают идею о том, что конкретные действия правонарушителя делают его непригодным для сохранения определенных прав в будущем?

Рассмотрим, например, право голосовать, носить оружие или быть свободным от предварительного заключения. Верховный суд США постановил, что утрата этих прав не должна быть наказательной. Однако, возможно, такие лишения являются карательными (punitive) и могут быть учтены в рамках ретрибутивной системы, если они не являются просто отражением страха общества перед тем, что человек может сделать в будущем, но несут собой сигнал о порицании и соразмерны предыдущим противоправным действиям правонарушителя (Walen 2011; о других взглядах на то, как следует проводить границу между карательными и некарательными санкциями, см. Chiao 2013). Однако, даже если такие потери могут быть оправданы в качестве класса карательных наказаний, отдельные случаи их могут быть по существу неоправданными (см., например, Lippke 2001, о потере права голоса).

Другой вопрос, который должен быть упомянут под заголовком «объект заслуженности», а именно идея, выдвинутая некоторыми ретрибутивистами, о том, что преступники имеют «право быть наказанными» таким образом, что отсутствие наказания причиняет им зло (Гегель 1990; Моррис 1968). Важно четко понимать, что это за право. Было бы нелепо утверждать, что исполнительная власть обижает правонарушителя, проявляя к нему милосердие и прощая его. Имеется в виду, что преступники имеют право на то, чтобы с ними обращались как с существами, которые могут быть привлечены к ответственности и наказаны, а не как с больными или опасными животными. См. раздел 4.1.3.1.

Основание заслуженности

Основание заслуженности уже обсуждалось в разделе 2.2: соответствующие виды правонарушений. В центре обсуждения на данном этапе находятся две загадки относительно существования основания заслуженности. Первая загадка касается того, как люди, учитывая тот факт, что наш выбор основан на нашей мозговой деятельности и что наш мозг является частью физического мира, могут обладать свободной волей, необходимой для того, чтобы вообще заслуживать наказание. Вторая загадка касается того, почему, даже если они заслуживают наказания, этот факт должен позволять любому человеку взять на себя функцию назначать им наказание, которого они заслуживают.

Физические законы и заслуженность

Можно подумать, что законы физики подразумевают, что мы более несвободны и ответственны за свой «выбор» и, следовательно, не более способны заслуживать наказания, чем любой другой физический объект, будь то опадающее дерево или дикое животное. Кто-то может противостоять этому выводу, утверждая, что, хотя мы являемся физическими существами, большинство из нас обладает способностью использовать разум, чтобы обдумать варианты, взвесить аргументы «за» и «против» них и сделать выбор — это ключевые способности для того, чтобы быть ответственными агентами, которые могут заслужить наказание, если они решат поступить неправильно (Morse 2004). Но это наводит на мысль, что даже у нормально функционирующих взрослых людей приписывание ответственности за выбор является иллюзией (Smilansky 2000). Никто из нас в конечном счете не несет ответственности за наши гены (или наши клетки) и окружающую среду, в которой мы родились и выросли, и все же эти два фактора в сочетании с ситуациями, с которыми мы сталкиваемся, и определенной долей квантовой случайности определяют то, что мы делаем. При ближайшем рассмотрении агент растворяется, и все, что у нас остается, — это мозг, реагирующий на стимул таким образом, который полностью соответствует основным физическим законам (Greene and Cohen 2011; Vihvelin 2011).

В статье Майкла Маккенна (McKenna 2009) в настоящей энциклопедии рассматривается ряд возможных ответов на этот аргумент. Их оценка выходит за рамки данной статьи. Однако особого упоминания заслуживают два типа компатибилистских реакций. Одним из них является точка зрения, введенная П. Ф. Стросоном (Strawson 1962) и развитая Р. Джей Уоллесом (Wallace 1994) и Кристин Корсгаард (Korsgaard 1996), согласно которой у нас обычно есть веские моральные причины считать нормальных взрослых людей морально ответственными за свой выбор, а также считать невиновными тех, кто страдает определенным информационным, рациональным или мотивационным дефицитом, или кем манипулировали определенным образом. Основа этой точки зрения заключается в том, что более уважительно относиться к нормальным людям как к существам, обладающим достоинством, которое приходит с ответственностью за их выбор. Рассматривать нормальных людей как более или менее опасных животных, чье поведение, как мы надеемся, может быть изменено с помощью угроз и поощрений, а если это не удается, то они должны быть признаны полностью недееспособными, — значит чрезмерно расширять медицинскую модель. Медицинская модель должна применяться только к тем, чьи умственные способности явно ниже нормы (Гегель 1990: §§ 100, 234; Morris 1968).

Этот первый подход отдает предпочтение моральной/практической точке зрения над теоретической/метафизической. Но, возможно, он опирается на теоретические утверждения о способности нормальных людей делать выбор в качестве агентов. Таким образом, эта точка зрения может быть хорошо дополнена другой точкой зрения, примером которой может служить работа Джона Мартина Фишера и Марка Равиззы (Fischer and Ravizza 1998), в которой основное внимание уделяется способам, с помощью которых люди могут осуществлять осмысленную деятельность, реагируя на причины (см. сборник эссе, где обсуждается этот вопрос: Nadelhoffer 2013).

Разрыв между заслуженностью и правом на наказание

Если предположить, что преступники могут, по крайней мере иногда, заслуживать наказания, следующий вопрос: почему другие думают, что могут наказать людей только потому, что они этого заслуживают? Дэвид Долинко указывает на то, что существует разница между человеком, морально заслуживающим чего-то, и другими, имеющими право дать ему это. В одном из примеров он представляет себе отца, который (извращенно) отдает своему нечестивому сыну почти все в своем завещании и оставляет своему любящему и уважающему сыну жалкие гроши. Мы можем считать, что любящий сын заслуживает того, чтобы унаследовать по крайней мере половину имущества своего отца, но это не дает никому права отнимать имущество у другого сына, чтобы отдать его ему (Dolinko 1991: 544).

Наиболее многообещающим способом ответить на эту критику в рамках ретрибутивистской системы является различение двух видов заслуженности: заслуженности, которая соответствует представлению о том, что было бы хорошим результатом, и заслуженности, которая касается прав (Hill 1999: 425–426). Пример Долинко относится к первому виду заслуженности. Если бы завещание было изменено так, что душеприказчик неправильно истолковал его, чтобы дать нечестивому сыну почти все, тогда мы бы подумали, что любящий сын заслуживает того, чтобы получить свою законную долю по завещанию. Тогда у соответствующих представителей государства будет не только основание или повод, но и право отобрать собственность у нечестивого сына и передать ее любящему сыну. Таким образом, когда речь заходит о ретрибутивизме, позиция Долинко основывается на мысли, что ретрибутивизм утверждает, что преступники заслуживают страданий в том смысле, что их страдания являются хорошим результатом. Как будет показано в разделе 4.3, ретрибутивизм более правильно понимать как утверждение о том, что правонарушители заслуживают наказания — утверждение о том, что некие другие имеют не только основание/повод, но и право поступать с ними определенным образом.

Кто имеет право наказывать?

Предположим, что преступники заслуживают наказания, тогда кто имеет право налагать наказание? Другими словами, кто является подходящими агентами заслуженности? Можно было бы начать, как это делают теоретики общественных договоров, такие как Гоббс и Локк, с точки зрения того, что в естественном состоянии жертва имеет право наказывать и что основания для создания государства включают основания потенциальных жертв передать это право государству (Гоббс 1991: гл. 14 и 18; Локк 1988: гл. 9).

Одна из проблем, связанных с представлением об общественном договоре, заключается в том, что он санкционирует наказание линчевателей. Теоретики общественного договора могут справиться с этим, подчеркнув, что люди не только делегируют, но и передают свое право наказывать, сохраняя лишь рудиментарное право наказывать в случае незначительных наказаний, таких как наказание за пределами системы уголовного правосудия, или если государство терпит неудачу или неспособно действовать. Однако коммунитаристы, такие как Энтони Дафф (Duff 2011: 6), возражают даже против рудиментарного права на наказание линчевателей. Дафф рассматривает государство, которое говорит от имени всего сообщества, как единственного надлежащего карателя, по крайней мере в контексте преступлений (Для еще более сильной позиции в этом отношении см. Гегель 1990: § 102).

Другие авторы придерживаются иного мнения о линчевателях, а именно, что любой человек имеет право pro tanto наказать нарушителя. Некоторые теоретики конфискации считают, что ограничения на право наказывать того, кто утратил свое право не подвергаться наказанию, возникают только из соображений политической морали (Wellman 2012: 378–380). Трудно понять, почему теоретик заслуженности не мог занять ту же позицию. Действительно, некоторые сторонники ретрибутивизма считают, что действия дружинников должны по крайней мере учитываться в отношении общего наказания, которое кто-то должен понести (Husak 1990: 441–442; см. Kolber 2013 (обсуждается в разделе 4.4) для оспаривания логической импликации, в соответствии с которой линчеватели «наказывают»).

Даже если государство обычно имеет исключительное право наказывать за уголовные правонарушения, возникают вопросы о том, разрешено ли ему наказывать, если оно поддерживает или не устраняет важные проявления социальной несправедливости (от несправедливости распределения до отказа в гражданских и политических правах социально обездоленным группам). Некоторые считают, что такие условия требуют смягчения наказания (von Hirsch and Ashworth 2005: 69). Другие считают, что они могут отрицать право государства наказывать (Murphy 1973; Duff 2001: 182–184).

Наконец, может ли сам нарушитель быть своим собственным карательным агентом заслуженности? Может ли он раскаяться и добровольно принять на себя тяготы и тем самым лишить других права наказывать его? Дафф утверждал, что он не может этого сделать, если только он не подвергся также публичной критике и социальному остракизму — и даже в этом случае такое неформальное наказание не следует поощрять в качестве замены формального наказания (Duff 2001: 118–120).

Моральные загадки страданий

Карательная справедливость утверждает, что по своей сути (или не-инструментально) хорошо, что преступники страдают от рук карателей. Но, как выразился Харт, карательное правосудие

представляет собой, по всей видимости, таинственный участок моральной алхимии, в котором сочетание двух зол (морального зла и страдания) преобразуется в добро. (Hart 1968: 234–235)

Более того, ряд критиков считает мнение о том, что причинение страданий по своей сути является благом, «варварским» (Tadros 2011: 63).

Основной ответ ретрибутивистов на эти критические замечания должен заключаться в том, что не абсурдно и не варварски думать, что нормативная валентность страдания иногда может быть положительной. Однако имеются основания полагать, что ответ как таковой оправдан только в том случае, если ретрибутивисты примут еще два положения. Во-первых, правонарушители заслуживают не просто страданий, но и наказания. Во-вторых, наказание должно быть отрегулировано таким образом, чтобы наносить объективные лишения, а не субъективные страдания.

Переменная нормативная валентность страдания

Сторонники ретрибутивизма считают, что заслуженные страдания следует отличать от незаслуженных страданий. В то время как последнее по своей сути является плохим для причинения, первое по своей сути хорошо (если оно нанесено надлежащим карательным агентом заслуженности). Конечно, было бы лучше, если бы не было повода причинять страдания, но, учитывая, что было совершено зло, причинение заслуженного страдания в ответ лучше, чем отсутствие такового (Гегель 1990: § 99; Zaibert 2006: 202–216). Это можно рассматривать как применение положения Джона Ролза (2010: 35–36) о том, что право предшествует благу. Точно так же, как удовлетворение желания теряет свою положительную ценность, если желания несправедливы, так и страдание теряет свою отрицательную ценность, если оно заслужено. (Другой пример чего-то с переменной нормативной валентностью см. в учении Канта о высшем благе: счастье пропорционально добродетели. Кант 1994, т. 4: 528.)

В отличие от утверждения Виктора Тадроса (Tadros 2013: 261), этот ответ на возражение Харта не подразумевает, что если бы человек уже страдал, то ситуация в целом могла улучшиться, если бы человек совершил проступок, тем самым сделав страдания более ценными. Это возражение предполагает — ошибочно, см. раздел 4.3.2, — будто бы сторонники ретрибутивизма должны оценивать страдания правонарушителей абстрактно, в отличие от страданий, причиняемых наказанием. Более того, даже если бы ретрибутивисты ценили страдания правонарушителей в отрыве от любого наказания, они могли бы занять позицию, согласно которой отрицательная ценность зла перевешивает любую возросшую ценность страдания.

Абстрактное страдание против страдания через наказание

Некоторые сторонники ретрибутивизма придерживаются мнения, согласно которому то, к чему призывает проступок, — это страдания преступника, каковы бы ни были его причины. Как пишет Митчелл Берман (Berman 2013: 87), «доминирующая позиция ретрибутивизма» заключается в том, что «то, чего заслуживают правонарушители, — это страдание» (см. также Zaibert 2013: 43n19; но см. разбор значения индукции страдания в Kleinig 1973: 67). Несмотря на то, что сам Берман не совсем разделяет данную точку зрения, он поддерживает нечто схожее, а именно: «…чего действительно заслуживают правонарушители… так того, чтоб жизнь им меньше медом казалась» (Berman 2013: 87).

Тем не менее важно отделить истинную ретрибутивистскую мысль, что хорошо наказать преступника, чтобы ему не «сошло это с рук», от квазиретрибутивистской мысли, что было бы лучше, чтобы он страдал, чем жил счастливо, даже если страдания не причиняются наказанием. Эта квазиретрибутивистская мысль может опираться на тот же эмоциональный источник, что и ретрибутивизм. Но сторонник ретрибутивизма — по крайней мере, отвергающий фантазию о том, что Бог сам причиняет подобного рода страдания на уровне космической справедливости, — не должен основывать на ней концепцию ретрибутивизма.

Если бы ретрибутивизм основывался на мысли, что страдания преступников хороши сами по себе, то наказание не было бы необходимо в качестве моста, соединяющего страдание и конкретные плохие поступки. Страдание становится измеряемым, и ретрибутивисту остается вести всю жизнь учет хороших и плохих поступков, за которые он хочет, чтобы человек получил соответствующее количество счастья или страдания в течение всей жизни (Ezorsky 1972: xxvi; Tadros 2011: 68). Однако идея отслеживать все хорошие и плохие поступки человека, всё его счастье или страдания и стремиться выровнять их очень проблематична. Во-первых, это подорвало бы идею, что наказание должно назначаться за конкретные проступки, поскольку у карателей вместо этого имелись бы основания компенсировать проступки, оставшиеся безнаказанными, одновременно отслеживая добрые дела, которые должны смягчить наказание. Во-вторых, такого рода подход подразумевает, что человек, совершая множество добрых дел, тем самым сумеет «заслужить возможность безнаказанно совершать злодеяния» (Alexander 2013: 318). В-третьих, если агент заслуженности необязателен, то встает вопрос Долинко: а как каратели переходят от заслуг к праву воздавать по заслугам, наказывать, поскольку тогда, похоже, заслуги должны касаться хороших исходов, а не прав — см. раздел 4.1.3.2. Таким образом, лучшая стратегия отказывается от иллюзорной привлекательности идеи космического правосудия — если есть Бог, пусть Бог вершит космическое правосудие — и определяет ценность страдания в контексте того, что агент заслуженности назначает наказание, которого преступник заслуживает за конкретное нарушение.

Субъективные страдания или меры, которые, как ожидается, повлекут за собой страдания

Адам Кольбер, которого нельзя отнести к ретрибутивистам, утверждает, что ретрибутивисты не могут избежать субъективного подхода к наказанию, который, по его мнению, также создает для них проблемы:

Чтобы быть наказанным, в соответствии с теорией возмездия, лицо, подвергаемое наказанию, должно считать наказание отвратительным, и суровость наказания, по крайней мере отчасти, зависит от того, насколько отвратительным оно для него является. <…>

Ретрибутивисты, которые не учитывают различия в действительном или предвосхищаемом опыте наказания правонарушителей, неправильно измеряют суровость наказания, следовательно, наказывают несоразмерно. (Kolber 2009: 215; см. также Bronsteen et al. 2009: 1068–1072)

Тем не менее такая вариативность была бы интуитивно проблематичной для сторонников ретрибутивизма, призывающих, например, к коротким срокам наказания для тех, кто будет много страдать в тюрьме, даже если они будут представлять опасность для общества, и к особо суровому обращению с теми, кто легко переносит тюремное заключение.

Многие ретрибутивисты не согласны с утверждением Кольбера о том, что субъективное переживание страданий конкретными людьми должно вызывать у них серьезную озабоченность. Как выразились Эндрю фон Хирш и Эндрю Эшворт:

Что делает наказания более или менее суровыми, так это не какие-либо ощущения; скорее, это степень, в которой ощущения мешают законным интересам людей — интересам, обычно разделяемым людьми, таким как свобода передвижения, выбор в отношении… рода деятельности, выбор партнеров, неприкосновенность частной жизни и т.д., и т.п. (von Hirsch and Ashworth 2005: 147; см. также Gray 2010; Markel and Flanders 2010)

Аргументация Кольбера также содержит в себе изъян. Он начинает с двух обоснованных посылок: (а) что некоторые испытывают больше страданий от данного наказания, чем другие, и (б) что такие различия должны быть чем-то обоснованы. А вот вывод (ретрибутивисты должны обосновывать причинение большей субъективной муки одним, а не другим, в вопросе о карательном правосудии) из них еще не следует. Как указывалось в разделе 2.1, наказание должно быть намеренным; побочные эффекты наказания в его состав сами по себе не входят. Ретрибутивисты могут иметь намерение назначить наказания, которые в целом будут переживаться тем сильнее, чем серьезнее проступок, за который они были назначены, — например, более длительные тюремные сроки или же более строгие режимы, — зная, но не предполагая, что разные люди будут по-разному ощущать один и тот же срок в одной и той же тюрьме.

Разумеется, даже непреднамеренные различия в страданиях морально значимы. Но они разумно обусловлены, если (а) наказание, которое приводит к ним, само по себе заслужено, (б) воздать правонарушителям по заслугам достаточно важно и (в) проблемы с устранением непреднамеренных различий в испытываемых муках слишком велики, чтобы их можно было преодолеть. Как раз последнее условие, вероятно, имеет место в отношении большинства вариаций в переживании наказания. Дело в том, что индивидуальный подход имеет ряд проблем, которые было бы трудно преодолеть: (1) он побуждает заниматься фальсификацией; (2) он будет восприниматься некоторыми как несправедливый, ведь тем, кто утверждает, что они слишком чувствительны, по-видимому, будет оказана чрезмерная снисходительность, что приведет к негодованию и добавочным конфликтам; (3) это подорвет предсказуемость и, вероятно, приведет к злоупотреблению властью; (4) в отношении тех, кто относительно нечувствителен к наказанию, он, по-видимому, будет призывать к жестокости или пыткам, которым государство не должно потворствовать. Также создать больше вариаций по переживанию наказания будет менее, чем может показаться на первый взгляд, проблематичным решением, если люди в какой-то мере несут ответ за свою гиперчувствительность — можно сравнить с мыслью Ролза о том, что люди ответственны за собственные предпочтения (Rawls 1975: 261). Наконец, государство должно учитывать людей, которые пострадали бы от серьезных травм в результате обычных наказаний, но это не означает, что каратели должны пытаться адаптировать субъективный опыт страданий, чтобы он был соразмерен преступлению.

Соразмерность

Согласно карательному правосудию, было бы неправильным наказывать преступника больше, чем он заслуживает, при этом заслуживаемое им должно быть в определенном смысле соразмерно тяжести преступления. Нанесение несоразмерного наказания причиняет человеку такой же вред, как и наказание невиновного (Gross 1979: 436).

Возможность наказывать меньше заслуженного тоже нормативно значима, но она обеспечивает гораздо более слабое ограничение. Во-первых, кажется, это никому не вредит (см. Duus-Otterström 2013: 472–475).

Однако текст Канта лучше было бы прочитывать как заявление, что народ обязан вершить правосудие не ради жертвы, но ради целостности закона (см. Hill 1999: 443). И все же мнение, что со стороны жертв было бы неправильно не наказывать правонарушителей, смешивает жертвоцентричную месть с возмездием агенто-ориентированного толка, нацеленным на назначение того наказания, которое правонарушитель будет заслуживать (см. противопоставление мстительной и деонтологической концепций заслуженного наказания в Robinson 2008). Во-вторых, очевидно, что в любой системе уголовного правосудия, допускающей заключение сделок о признании вины, придется мириться с преднамеренными отклонениями от заслуженности. По Расселу Кристоферу, ретрибутивисты не могут принять сделку о признании вины, однако он опирается на целый ряд необоснованных предположений, в том числе на тезисы, что «ретрибутивизм налагает абсолютную обязанность наказывать виновных правонарушителей всякий раз, когда появляется такая возможность» (Christopher 2003: 101), а также что менее строгое наказание правонарушителя, нежели он заслуживает, нарушает его «право на наказание» (Christopher 2003: 128–129). Оба этих предположения были отвергнуты выше. Кристофер справедливо отмечает тот факт, что ретрибутивисты стремятся относиться к людям, виновным в равной степени, одинаково (Christopher 2003: 131). Но данным стремлением можно и пожертвовать ради других благ, пока никто не будет наказан в несоразмерно большой степени.

Остается два основополагающих вопроса, чье рассмотрение необходимо в анализе соразмерности: как именно мы должны измерять тяжесть проступка и как наказание можно сделать «соразмерным» ему? После того, как они будут разобраны в разделах 4.4.1 и 4.4.2, критика ретрибутивизма, основанная на проблемах соразмерности, будет рассмотрена в разделе 4.4.3.

Измерение тяжести проступка

По степени тяжести правонарушения наиболее заметны два аспекта: величина причиненного или угрожающего вреда и виновность правонарушителя в том, что он стал причиной или угрозой вреда. Трудность в том, что касается пропорциональности, заключается в объединении этих двух характеристик в единое измерение «тяжести». Рассмотрим вопрос Харта: «Является ли разрушение города по неосторожности хуже, чем преднамеренное ранение одного полицейского?» (Hart 1968: 162).

Другие сложности только усугубляют эту фундаментальную трудность. Во-первых, имеет ли значение, причинен ли вред, или тяжесть вреда полностью обусловлена риском или намерением причинить вред? (Позицию, согласно которой вред не имеет значения, см. в Feinberg 1995 и Alexander, Ferzan, and Morse 2009; критику этой точки зрения см. в Levy 2005, Walen 2010. Модельный уголовный кодекс, Model Penal Code версии 5.05(1), стремится отвергнуть значимость причиненного вреда, но не делает этого полностью.)

Во-вторых, какое значение, если таковое вообще имеется, следует придавать разнице между наказанием в первый раз и наказанием, полученным ранее, а затем повторным совершением того же или аналогичного проступка? Многие сторонники ретрибутивизма сопротивляются идее о том, что прошлые судимости должны иметь значение, на том основании, что, будучи уже наказанными, более суровое наказание за следующее преступление фактически будет представлять собой двойное наказание за первое (Fletcher 2000: 462; Singer 1979: ch. 5). Другие считают, что существует способ обойти проблему. Один из подходов заключается в том, чтобы признать рецидивиста виновным в преступном бездействии: неспособности «организовать свою жизнь таким образом, чтобы снизить риск повторного совершения преступления» (Lee 2009: 578). Другой способ — отстаивать «льготу» первого преступления, отражающую человеческую склонность к искушению (слабость). Эта льгота будет постепенно уменьшаться для последующих сопоставимых преступлений, эффективно повышая виновность преступника (von Hirsch and Ashworth 2005: 148–155), и она будет применяться только к менее тяжким преступлениям, поскольку трудно сочувствовать слабости, когда речь идет о серьезных преступлениях, таких как изнасилование или убийство (Duff 2001: 169). Оба варианта «скидки» для рецидивиста следует отличать от мнения Даффа о том, что постоянные опасные правонарушители могут фактически лишиться своего права на обращение как с равными гражданами (там же: §4.2).

В-третьих, влияют ли фоновые условия, в которых действует правонарушитель, на его виновность в конкретном правонарушении? Некоторые считают, что происхождение правонарушителя из крайне неблагополучной или «гнилой социальной среды» подрывает его виновность (Bazelon 1976, Delgado 1985, Gardner 1998, Delgado 2011). Другие считают, что происхождение из подобной среды — это «трагедия, но она не должна быть оправданием преступления» (Morse 2011). Другие различают варианты, при которых оно может иметь отношение к наказанию, но не потому, что ограничивает то, каким может быть соразмерное наказание, а потому, что призывает к состраданию (von Hirsch and Ashworth 2005: §5.3.1) или отстранению государства — см. раздел 4.2.

Несмотря на все эти источники трудностей (а есть другие; см. Файнберг 1995: 132), существуют эмпирические доказательства того, что люди в широком диапазоне демографических показателей могут с удивительной последовательностью упорядочить даже незначительные вариации «основных проступков… — физическая агрессия, присвоение вещей без согласия и обмана при обменах» (Robinson and Kurzban 2007: 1892). Эти незначительные вариации включают в себя, например, две кражи, отличающиеся в основном только тем, что одна из них заключалась в проникновении в открытый гараж, а другая — во взломе запертого дома (Robinson and Kurzban 2007: 1895). Не все из только что упомянутых усложняющих переменных были протестированы в исследованиях, но крайние опасения по поводу произвольности ранжирования несколько смягчаются благодаря им.

Соразмерность наказания и преступления

Существует два основных понимания соразмерности: кардинальное и порядковое. Кардинальная соразмерность устанавливает абсолютные меры наказания, пропорциональные данному преступлению; порядковая соразмерность требует только того, чтобы более серьезные преступления наказывались более сурово.

Талион (lex talionis; раздел 3.4) предлагает теорию кардинальной пропорциональности. В своей традиционной форме — око за око, зуб за зуб — она кажется неправдоподобной, как из-за того, что в некоторых случаях она слишком снисходительна (возьмите $ 10 у вора, который украл $ 10), так и из-за чрезмерной крайности в других ситуациях (неоднократно пытайте и насилуйте кого-то, кто сам совершил множество таких действий).

Тем не менее кантовская мера наказания за кражу отклоняется в сторону чрезмерного наказания, оставляя осужденного вора зависимым от государства «и таким образом он на некоторое время или же по усмотрению [власти] пожизненно попадает в положение раба» (Кант 1994, т. 6: 368). Другие пытались реабилитировать талион, утверждая, например, что его можно сделать обоснованным, если интерпретировать как призыв к наказанию, которое «обладает некоторыми или всеми характеристиками, которые сделали преступление неправомерным» (Waldron 1992: 35). Но как бы ни были сформулированы характеристики совершения преступления, представляется вероятным, что талион предоставит меру либо слишком расплывчатую, чтобы быть полезной (см. Shafer-Landau 1996: 299–302; 2000: 197–198), либо слишком конкретную, чтобы быть обоснованной (по крайней мере в некоторых случаях).

Однако чисто порядковый подход также имеет проблемы. Если бы все, что требовалось для справедливости, — это ранжировать нарушения порядка по степени тяжести, а затем сопоставить их с диапазоном наказаний, которые аналогичным образом идут от более легких к более серьезным, при соблюдении норм ранжирования и паритета, — то ни диапазон наказаний от штрафа в размере от $ 1 до $ 100, ни от 40 до 60 лет тюремного заключения не обеспечили бы несоразмерного наказания, независимо от преступлений. Это кажется неправильным. Убийство не должно наказываться штрафом в $ 100, а загрязнение среды не должно наказываться 40 годами тюрьмы. Поэтому, по-видимому, требуется некоторая неопределенная степень кардинальности, наказывающая серьезные проступки тяжелыми штрафами и незначительные проступки легкими штрафами.

Возможность закрепления определенных наказаний в этих широких диапазонах приемлемых кардинальных значений, а затем использование порядковой пропорциональности для заполнения промежутков между этими точками привязки, возможно, обеспечивает приемлемую и полную шкалу соразмерного наказания (см. Kleinig 1973: 123–124). Если кто-то считает, что также возможно иметь представление об относительной степени тяжести, то такая привязанная порядковая система может предотвратить сгущение вблизи любой точки привязки и обеспечить довольно точную, правдоподобную шкалу соразмерного наказания, которая может быть использована в любой данной области (von Hirsch and Ashworth 2005: §9.3). Следует подчеркнуть, что такой масштаб не будет иметь универсального применения. Это будет зависеть от системы, выбирающей определенные опорные точки в пределах приемлемых диапазонов, и, таким образом, будет применяться только в пределах этой системы. Но если такие системные вариации можно допустить, то предусмотренные таким образом шкалы будут гораздо менее расплывчатыми и открытыми для консеквенциалистского вклада в назначение наказания, чем шкала, охватываемая ограничением ретрибутивизма — см. раздел 3.5.

Бережливость добавляет нисходящее нормативное давление к диапазону точек фиксации. Идея заключается в том, что, поскольку наказание включает в себя страдания, оно должно быть причинено как можно меньше, в соответствии с расплывчатыми границами кардинальной заслуженности и любыми другими целями (включая меры сдерживания и лишение трудоспособности), которые должны быть приведены для полного обоснования наказания. Можно утверждать, что любое чрезмерное наказание является признаком жестокости. Некоторые считают, что ретрибутивизм изначально склонен к суровой жестокости (Dolinko 1991, Garland 2001, Whitman 2003, Ristroff 2009), но это мнение ошибочно (Robinson 2008, Flanders 2010, Gray and Huber 2010, Duus-Otterström 2013). Важно отметить, что бережливость не следует путать с милосердием. Милосердие включает в себя предоставление преступнику меньшего, нежели он заслуживает, из сострадания или гуманной заботы о его благополучии (Hampton в Murphy and Hampton 1988: 158–159; Gray 2010: 1692). Бережливость — это причина для снижения шкалы наказаний, по которой можно определить, чего заслуживает правонарушитель, опять же в рамках любой данной юрисдикции.

Хотя идея шкалы наказаний может предполагать определенную линейную простоту, важно понимать, что суровость наказания зависит по крайней мере от двух параметров: степени суровости и продолжительности или повторяемости (для телесных наказаний). Можно было бы подумать, что продолжительность и суровость можно просто поменять местами, но ретрибутивисты не без оснований предпочитают более короткие и суровые наказания более длительным и мягким (Tomlin forthcoming). Одним словом, с точки зрения ретрибутивизма плохо, если преступник не получает наказания, которого он заслуживает, и чем больше времени ему требуется, чтобы получить полное заслуженное наказание, тем больше вероятность того, что он либо умрет, либо изменится таким образом, что наказывать его за содеянное будет уже нецелесообразно.

Критика ретрибутивизма, связанная с проблемами пропорциональности

Грег Робак и Дэвид Вуд (Roebuck and Wood 2011) утверждают, что каратели обязаны продемонстрировать, что наказание, которое они предлагают применить, — не несоразмерно большое. Учитывая, что моральные устои могут обеспечить в лучшем случае довольно грубый набор руководящих принципов для пропорционального наказания и что методы экстраполяции или интерполяции между ними также недостаточно определены, они утверждают, что никто не может справиться с этим бременем. Вот почему ретрибутивистская приверженность соразмерности будет требовать отмены наказания.

Эта критика основывается на предпосылке, что могут существовать истинные пропорциональные наказания, которые могут быть превышены любым фактическим наказанием, вне зависимости от того, насколько мал масштаб наказания, на котором оно основывается.

Таким образом, более разумный вывод, который можно сделать перед лицом эпистемической неопределенности, заключается в том, что любой конкретный распорядок наказаний должен придерживаться нижней границы интуитивно приемлемого спектра наказаний (Duus-Otterström 2013).

Клэр Финкельштейн выдвигает другое возражение, которое опирается на принцип соразмерности, против ретрибутивизма, в чьем основании лежат и все недостатки принципа талиона (lex talionis). Она утверждает, что «теория наказания ретрибутивистов должна была сама ответить на вопрос о том, какие наказания морально приемлемы, а какие нет» (Finkelstein 2004: 213). Принцип талиона по крайней мере взялся объяснить, какие виды наказаний оправданы, но если он не сработает, как это и происходит, то, похоже, ретрибутивизм оказывается не в силах объяснить, почему мы считаем некоторые наказания приемлемыми — в первую очередь тюремное заключение, штрафы, общественные работы, испытательный срок, утрату определенных прав и, вполне вероятно, смертную казнь — и отвергаем другие, такие как пытки, унизительные наказания или принудительная стерилизация (Finkelstein 2004: 212–213).

Проблема с возражением Финкельштейна заключается в том, что она возлагает на ретрибутивистов задачу, которую они не могут принять. Да, соразмерность должна исключать определенные наказания на том основании, что они непропорционально велики. Но у сторонников ретрибутивизма нет причин не обращать внимания на другие критерии, такие как уважение человеческого достоинства, чтобы запретить те формы наказания, которые кажутся жестокими или унижающими достоинство. (Однако решение о том, как поступать со смертной казнью, — решение о том, может ли она вообще быть соразмерным наказанием и исключается ли она как жестокая или унижающая достоинство — является особенно сложной проблемой, выходящей за рамки данной статьи. Краткий обзор этого вопроса см. в статье Edmundson 2002.)

Адам Кольбер (Kolber 2013) выдвигает самую сложную критику ретрибутивизма с опорой на принцип пропорциональности. Он исходит из того, что страны, которые используют предварительное заключение, как правило, засчитывают отбытый срок тем, кто был осужден.

Но очень трудно объяснить интуицию о моральной необходимости этой практики иначе, чем признанием того, что суровое обращение, примененное в связи с преступлением, имеет отношение к размеру наказания, даже если в момент его применения оно не было задумано как наказание. Если, однако, жестокое обращение, примененное в связи с преступлением, имеет отношение к размеру наказания, то мы, по-видимому, возвращаемся к тому взгляду на страдание, который отвергается в разделе 4.3.3, а именно ко мнению, что важно то, сколько человек страдает, независимо от того, было ли страдание причинено в рамках наказания или же нет.

Некоторые проблемы, связанные с точкой зрения на страдание как таковое и составляющие предмет рассмотрения сторонников ретрибутивизма, уже были упомянуты. Но здесь следует затронуть еще один вопрос, а именно последствия лишения свободы после вынесения приговора, например, превентивное заключение, если человек заведомо очень опасен. Можно возразить, что наказание в этих случаях включает утрату нормативного статуса презумпции невиновности после отбытия срока карательного заключения (Walen 2011). Но если фактическое содержание под стражей имеет значение для соразмерного вынесения приговора в контексте досудебного производства, оно должно иметь значение и для ситуации после вынесения приговора, и это фактически сделает невозможным применение как соразмерного наказания, так и содержания под стражей после вынесения приговора.

Это большая трудность для ретрибутивистов. Может, они захотят ответить, сказав, что лишение свободы, не предполагающееся как наказание, подлежит оправданию, если и только если соблюдается следующая двойка дополнительных условий: (1) наказание, учитывая все обстоятельства, оправдано, и (2) этих других лишений можно избежать только ценой отказа от наказания, или вызова худших последствий, или нарушения прав человека — см. раздел 4.3.3. Но если они ответят Кольберу таким образом, ретрибутивисты не могут утверждать (вопреки Husak 1990), что их приверженность соразмерности требует, чтобы они отдавали должное досудебному задержанию, поскольку досудебное задержание не должно быть карательным. Возможно, у них имеются другие причины для того, чтобы учитывать предварительное заключение при вынесении приговора, будь то по соображениям милосердия или справедливости. Но это было бы странным требованием милосердия, поскольку милосердие обычно считается произвольным. И если это требование справедливости, то непонятно, почему справедливость не требует других условий, которые отмечает Кольбер и которые тем не менее кажутся противоречащими интуиции. Отсюда еще не следует, что ретрибутивисты не сумели дать адекватный ответ Кольберу, однако это значит, что им есть над чем поработать.

Сила ретрибутивных оснований

Насколько сильны ретрибутивные основания? Как утверждалось в разделе 3.2, даже если они слабые, наличие положительных последствий весьма значимо для оправдания наказания. Это влияет на то, как человек понимает, уважает ли наказание достоинство наказанного преступника. И это может повлиять на то, как человек понимает лишение права не подвергаться наказанию. Эти вопросы касаются того, может ли практика наказания быть морально оправдана. Отдельный вопрос, однако, заключается в том, играет ли позитивная заслуженность большую роль в установлении всеобъемлющего основания для наказания. Если позитивная заслуженность предоставляет веское основание действий, то, возможно, практически нет необходимости в некарательных основаниях для оправдания наказания; если позитивная заслуженность дает слабую причину для наказания, то наказание часто может быть не оправданным, если нет сильных не-карательных причин для наказания.

Если быть более точным, то сила или слабость карательных оснований может быть значимой в двух отношениях. Она может (а) повлиять на то, следует ли наказывать отдельного правонарушителя, даже если таким образом не будет достигнуто никакого инструментального блага (в первую очередь лишения и признания недееспособности), но это также может (б) повлиять на то, следует ли создавать институты наказания, даже если таким образом не будет достигнуто никаких инструментальных благ. Может быть относительно легко оправдать наказание правонарушителя, апеллируя к позитивной заслуженности, даже если его наказание не приносит никакой инструментальной выгоды, если институты наказания уже созданы, работают и оплачены (Moore 1997: 100-101; Husak 2000: 995). Другое дело утверждать, что институты наказания, учитывая все их издержки, оправдываются только позитивной заслуженностью. Смысл сказанного не в том, чтобы в духе Харта (Hart 1968: 9) предположить, что оправдание институтов уголовного правосудия должно быть чисто консеквенциалистским. Сторонник ретрибутивизма видит в заслуженности причину для создания институтов, а также для наказания отдельного правонарушителя (Moore 1997: 154). Дело просто в том, что человек должен четко понимать, что именно оценивается при взвешивании затрат и выгод.

Первостепенными затратами на создание институтов уголовного наказания являются:

а. Финансовые: (по данным Бюро статистики юстиции США, в 2001 году Штаты потратили на исправления более 38 миллиардов долларов) с соответствующими альтернативными издержками (эти деньги могли быть потрачены на школы, медицинские исследования, инфраструктуру или возмещения налогоплательщикам, и это лишь некоторые альтернативы);

b. Ошибки (осуждение невиновных, несоразмерное наказание виновных и наказание тех, кто не заслуживает наказания в соответствии с законами чрезмерной криминализации);

c. Риск злоупотребления властью (политические и др. формы репрессивного использования системы уголовного правосудия); и

d. Сопутствующий вред невинным людям (например, семьям осужденных, которые теряют поддержку со стороны тех, кто оказывается за решеткой). (См. Husak 2000 по первым трем пунктам.)

Маловероятно, что расходы оправданы просто важностью наказания правонарушителей, поскольку те заслуживают наказания. Единственный приемлемый способ оправдать эти затраты — сказать, что уголовное наказание имеет большие инструментальные преимущества с точки зрения предупреждения преступности (Husak 2000; Cahill 2011).

Важно отметить, что данный момент не остался незамеченным даже теми сторонниками ретрибутивизма, которые менее всего склонны ссылаться на инструментальные выгоды в поддержку наказания (Moore 1997: 151), скажем:

В конце концов, прелюбопытный вопрос заключается в том, существует ли, учитывая само существование институтов наказания, ряд случаев, в которых инструментальные издержки наказания превышают выгоды, но внутренняя ценность заслуженного наказания тем не менее оправдывает распространение наказания на этот круг правонарушителей… Дело не в том, что наказание может быть оправдано в таких случаях только при наличии ретрибутивного обоснования. Институциональные обязательства по наказанию определенных разновидностей правонарушителей могут его оправдать, даже если затраты перевешивают выгоды. Оно может быть оправдано, если институты нельзя более точно приспособить для отслеживания границы между эффективным и неэффективным наказанием. Тем не менее — это те случаи, в которых сила карательных оснований наказания, скорее всего, будет иметь значение.

Карательный консеквенциализм vs. карательная деонтология

Ретрибутивизм, по всей видимости, содержит как деонтологический, так и консеквенциалистский элементы. Его отрицательный тезис заслуженности —деонтологический. Это понятийный, а не деонтологический момент, согласно которому нельзя наказывать того, кого ты считаешь невиновным (раздел 2.1). Но деонтологический момент состоит в том, открывается путь для оправдания жестокого обращения, если некто убежден в том, будто человек виновен, а следовательно, человек теряет свое право не подвергаться такому наказанию. Негативный ретрибутивист в этот момент признал бы, что определенный класс консеквенциалистских целей, имеющих отношение к устрашению и лишению дееспособности, теперь может быть использован для оправдания наказания нарушителя. Ретрибутивист добавил бы элемент положительной заслуженности к оправдательным причинам, которые привел бы негативный ретрибутивист. И вот обоих следует противопоставить консеквенциалистам, которые отвергают и ограничение на использование людей сугубо как средств устрашения других, и существование права на свободу не оказаться вдруг недееспособным, даже если то считается опасным, и которые, следовательно, не видят нужды в том, чтобы ссылаться на лишение каких-либо прав ради оправдания жестокого обращения, если оно является наименьшим злом.

Поскольку ретрибутивизм утверждает, что, когда законный каратель наказывает виновных, это по сути своей благо, отсюда следует, по-видимому, что в его состав входит консеквенциалистский элемент. Данное благо должно быть сопоставлено с другими возможными благами, чтобы решить, что лучше всего совершить. Таким образом, большинство сторонников ретрибутивизма согласятся с тем, что отказ от наказания одного виновного человека оправдан, если это позволит наказать двух столь же виновных людей, или одного еще более заслуживающего наказания, человека, — как это регулярно происходит при заключении сделок о признании вины (Moore 1997: 157–158; Berman 2011: 451–452). См. раздел 4.4.

Мур продвигает представление, что можно занять абсолютистскую деонтологическую позицию по отношению к положительному обязательству наказывать.

Очевидно, что эта позиция является крайне резкой для того, чтобы иметь какую-либо практическую пользу, если только человек не является «предельным деонтологом», готовым отказаться от деонтологических ограничений, когда вред от их соблюдения слишком велик (Moore 1997: 158). Но на выходе неоправданно хрупкий вид деонтологии, абсолютистский, пока не сломается. Более приемлемый взгляд на деонтологию — это тот, в котором деонтологические рассуждения определяют, как именно и когда учитываются последствия (Kumm and Walen 2014). Например, деонтология утверждает, что труднее оправдать причинение вреда, чем допустить само его причинение, но это не означает, что нарушение деонтологического ограничения заключается в причинении незначительного вреда в процессе предотвращения большего. Аналогичным образом, сторонник ретрибутивизма вполне может утверждать, будто бы существует деонтологическое основание для наказания виновных, признавая при этом, что основание должно быть еще сопоставлено с другими основаниями-кандидатами при принятии решения о том, следует ли выделять ресурсы на наказание или же другие значимые цели.

По словам Митча Бермана (Berman 2011), ретрибутивизм адекватно понимается не только как нечто, в чем присутствует консеквенциалистский элемент, но и как теория, которая имеет отношение к инструментализму в том смысле, что наказание — ценный инструмент причинения страданий, которых заслуживает преступник. Но он утверждает, что ретрибутивизм также может быть понят и как не-инструменталистский феномен, если его целью является наказание, не само страдание. Не-инструменталистским феномен оказывается постольку, поскольку наказание — не средство достижения блага страдания; оно оказывается, в свою очередь, благом самим по себе. Как утверждается в разделе 4.3, наказание, а не страдание, надо рассматривать как надлежащий предмет ретрибутивной заслуженности, вследствие чего инструменталистская концепция должна быть отвергнута.

Вопрос обоснования

Основное внимание при обосновании ретрибутивизма уделяется оправданию его объекта заслуженности. Если порицание и жестокое обращение оказываются заслуженными тем образом, о котором говорится в разделе 4.1.3.2, то лишение права не подвергаться наказанию представляется беспроблемным. Вопрос в том, можем ли мы оправдать утверждение о том, что правонарушители заслуживают порицания и жестокого обращения?

Порицание, безусловно, является наиболее простым из двух вариантов. Оно уважает нарушителя как ответственного агента, также оно уважает жертву (если таковая имеется) как человека, чьи права должны были быть соблюдены. Таким образом, основная проблема для оправдания ретрибутивизма заключается в обосновании утверждения о том, что жестокое обращение в равной степени заслужено.

Как отмечает Майкл Мур, имеется две основные стратегии оправдания ретрибутивистского жестокого обращения: (1) продемонстрировать, как такое обращение «вытекает из какого бы то ни было еще принципа справедливости, более общего, который мы считаем истинным», (2) показать, как оно всецело согласуется с теорией наказания, которая «лучше всего объясняет те из наших более частных суждений, которые мы также полагаем истинными» (Moore 1997: 106). Эти вопросы будут рассмотрены в обратном порядке.

Согласованность с нашими рациональными решениями

Аргументация здесь разделяется на две фазы. Во-первых, большинство людей интуитивно считают, что важно наказывать правонарушителей соразмерно суровым обращением, даже если это не принесет никакой другой пользы. Во-вторых, нет никаких оснований сомневаться в надежности этих интуиций.

Что подавляющее большинство людей разделяет карательную интуицию, которая составляет первую фазу, представляется довольно очевидным (Moore 1997: 101). Однако слабость стратегии заключается во второй фазе.

Сравните с другими глубоко укоренившиеся эмоциональные импульсы, скажем трайбализм, которые явно морально проблематичны (Bloom 2013). Даже более того, ярлык «месть» используется не просто как уничижительный; карательная, мстительная реакция на правонарушение должна противостоять моральным аргументам в пользу ее неуместности. Главным из них является аргумент, согласно которому на самом деле у нас нет свободы воли — см. раздел 4.1.3.1. Уважение достоинства правонарушителей как агентов может потребовать их осуждения, когда они поступают неправильно, и требования от них возмещения ущерба, когда это возможно. Однако неясно, почему он призывает, кроме всего прочего, к жестокому обращению. Скорее, сочувствие к правонарушителям как результату их мозговой деятельности и окружающей среды, по-видимому, взывает к милосердию, прощению (см. Levy forthcoming, где излагается противоположная точка зрения).

У Мура есть интересный ответ на такого рода критику (Moore 1997: 145). Он обращается к перспективе от первого лица. Он воображает, что совершил некое ужасное насильственное преступление, а затем говорит, будто надеется, что вся его ответственность или весь ответ ему «сведутся к тому, что я буду чувствовать себя виноватым вплоть до смерти». В результате он надеется, что будет рад принять наказание за совершение такого преступления. Затем Мур меняет ход игры и говорит, что необходимо противостоять «элитарному и снисходительному» искушению скрыть это суждение от других (Moore 1997: 148).

Ход риторически мощный, но в конце концов он уклоняется от сути дела. Он предполагает, что чувство вины и желание быть наказанным могут вполне себе иметь место. Но зачем принимать их вместо того, чтобы считать, что они только интериоризация морально неоправданной реакции на правонарушение, «только нечистая совесть, только воля к самоистязанию», как сказал Ницше (2012: ГМ II 18)? Подумайте о том, что сказал Джеффри Мерфи, будучи уже зрелым философом (Murphy 2007: 18), оглядываясь на собственные попытки оправдать ретрибутивизм:

Мой энтузиазм по поводу сведения счетов и восстановления равновесия через карательное правосудие, возможно, отчасти был расширением ницшевской «души, которая косит» — души лавочника или аудитора. Если бы я был более добрым, менее злобным, человеком более великодушным, разве очаровал бы меня жесткий ретрибутивизм в той степени, в какой он очаровал меня в свое время? Подозреваю, что нет.

Дело не в том, что первая оправдательная стратегия терпит неудачу. Просто она не преуспевает сама по себе — в одиночку. Ее необходимо дополнить теоретическим обоснованием сурового наказания, которое связало бы его с более общим набором принципов правосудия. Только в этом случае можно быть уверенным, что ретрибутивистская интуиция — это форма понимания карательного правосудия, а не суждения скупой души.

Добропорядочность и проход зайцем

Пожалуй, наиболее популярным концептуальным основанием для оправдания ретрибутивизма за последние пятьдесят с лишним лет был призыв Герберта Морриса (Morris 1968) к добропорядочности (fairness). Идея состоит в том, что человеческое общежитие — наша общая выгода, и чтобы существовать в обществе, мы должны наложить ряд ограничений на свое поведение.

Если человек не проявляет сдержанности, хотя мог бы… он отказывается от бремени, которое другие добровольно на себя взяли, и тем самым получает преимущество, которым люди, пошедшие на самоограничение, не обладают. (Morris 1968: 33)

Несправедливое преимущество надо убрать через «взыскание долга» (Morris 1968: 34). Оно представляется возможным при помощи сурового обращения.

Несмотря на его большое влияние, приведенный тезис весьма и весьма проблематичен. Во-первых, неясно, есть ли у преступников преимущества, которых лишены остальные. Предположим, кто-то убивает другого в порыве гнева, вызванного незначительным проступком. Неужели он получает некое «преимущество» в том, что может выразить гнев? А что если большинство людей чувствуют, будто способны в достаточной мере выразить свой гнев в таких ситуациях, используя исключительно речевые средства? Тогда кажется, что единственное преимущество, которое у него возникает, — возможность яростно выражать свой гнев. Но если большинство людей не хотят совершать такого рода вещи, уж по крайней мере после их обдумывания, тогда маньяк не отказывается от бремени, от которого другие тоже хотят отказаться.

Чтобы увидеть проблему, сравните, насколько «далеко» может зайти такой убийца, с теми преимуществами, которые можно получить в результате экономического мошенничества. Мошенничество потенциально дает гораздо большее преимущество, но мы обычно думаем, что насилие — куда большее преступление. (Davis 1993 оспаривает подобную формулировку получаемого преимущества, предполагая, что правильный критерий — ценность, которую преступление получит на аукционе лицензий на совершение преступлений; это решение отвергается как в равной мере неправдоподобное Shafer-Landau 1996: 303.)

Еще более проблематичным представляется тезис, что преступление, к примеру, убийство, — по сути прохождение зайцем за счет остальных, а не несправедливое убийство другого. (Об этих и связанных с ними критических замечаниях см. Braithwaite & Pettit 1990: 158–159; Dolinko 1991: 545–549; Murphy 2007: 13–14.)

Альтернативная интерпретация идеи Морриса заключается в том, что соответствующая выгода — возможность жить в относительно безопасном государстве, а правонарушение — это не получение дополнительного блага, а непринятие бремени, которое в совокупности делает это благо возможным. Наказание устраняет выгоду, на которую нарушитель не может претендовать из-за своего недобропорядочного уклонения от бремени, которое должен был нести (см. Westen forthcoming). Подобная интерпретация позволяет избежать первой из проблем, описанных выше. Однако ей все еще трудно объяснить идею, что такое преступление, как убийство, в основании своем не связано со свободой действий. Кроме того, в ее рамках трудно должным образом учесть пропорциональное наказание. Предположительно мера пропорционального наказания будет примерно такой: чем больше человек уклоняется от бремени самоограничения, тем больше должно быть наказание. Но вот чем измеряется степень уклонения? Вредом, который тот причиняет или рискует причинить, выгодой, которую тот получает, или обременительностью отклоняемого им бремени, которую бы человек испытал, не избегая самоограничения? Только первое соответствует нормальному ретрибутивному понятию наказания, но это альтернативное прочтение, по-видимому, указывает на одно из последних двух значений как на меру несправедливой выгоды. Кроме того, эта точка зрения, похоже, подразумевает, что тот, кто попал в безопасное общество из какого-нибудь несостоявшегося государства, и кто еще не познал всю выгоду от жизни в безопасном государстве, не может быть наказан, если совершает насильственные преступные действия внутри государства. Довольно странное следствие, хотя сторонник теории общественного договора, возможно, был бы готов его принять.

О другой попытке развить более совершенную теорию в духе Морриса, в которой ошибка заключается в подрыве условий доверия — Dimock 1997: 41. Критический обзор — Korman 2003. О попытке развить идею Морриса, сведя основную ошибку к пренебрежению законным демократическим правом, — Markel 2011.

Защита жертв через наказание лиц, причинивших им ущерб

Джин Хэмптон попыталась улучшить теорию несправедливого преимущества, сосредоточившись на идее о том, что действие правонарушителей (по крайней мере тех, у кого есть жертвы), заключается в оскорблении в первую очередь самой жертвы, а не просто всего сообщества. С ее точки зрения, наказание должно каким-то образом компенсировать это оскорбление. Как она пишет:

Эта теория также страдает некоторыми серьезными недостатками. Во-первых, зачем считать, что противоправное деяние бросает серьезный вызов равному моральному положению всех? Оно может означать, что преступник считает себя выше закона в целом или своей жертвы в частности. Но он попросту ошибается. Если нет опасности, что люди поверят в его правоту, становится непонятно, откуда возникает острая необходимость его исправить.

Во-вторых, даже если его посыл оказывается оскорбительным и требует исправления, почему бы просто не подтвердить статус жертвы, подвергнуть цензуре нарушителя и, возможно, потребовать от него компенсации? Ответ может заключаться в том, что «поступки говорят громче слов». Возможно, наказание необходимо для того, чтобы показать, что мы действительно имеем в виду, когда говорим, что он ошибся. Но почему недостаточно применить «наказание» — каким бы оно ни было — для большей убедительности? Неясно, почему наказание должно быть выше некоторого базового уровня, пропорционального тяжести проступка, чтобы показать, что «мы это имеем в виду».

В-третьих, посыл о равенстве через смену ролей кажется странным. Если жертва с помощью других получает возможность, в свою очередь, оказаться властителем, неясно, каким образом это можно назвать призывом к равенству, а не просто посылом о том, что этот конкретный правонарушитель проиграл в соревновании за то, чтобы быть «господином».

В-четвертых, Хэмптон, похоже, попала в ту же ловушку, которая и для Морриса составляла проблему, а именно: замену одного нарушения другим. В сообщении, которое посылает насильник, не говорится, будто бы оказаться изнасилованной — это случай несправедливости; речь идет непосредственно об изнасиловании и только нем. (Варианты подобных критических замечаний см. в Dolinko 1991: 551–554; ответы Хэмптона на ее критику см. в Hampton 1992.)

Теории коммуникации

Энтони Дафф (Duff 2001, 2011) предлагает теорию коммуникации, в соответствии с которой наказание необходимо для трансляции осуждения за правонарушение. Можно возразить, что его теория чересчур уж ограниченна, чтобы обеспечить контекст обоснования/оправдания ретрибутивизма в целом, поскольку сформулирована в виде теории законного наказания, назначаемого государством, которое управляет сообществом равных граждан. (То же самое относится и к аналогичной теории, разработанной в Markel 2011.) Однако, возможно, ее можно распространить на любое сообщество.

Отодвигая в сторону этот момент, можно сказать, что главный вопрос состоит в том, может ли теория объяснить жестокое обращение. Вот каким образом поднимает этот вопрос Дафф:

Один из его ответов состоит в следующем:

Проблема, однако, как хорошо известно Даффу, в том, что неясно, почему «жесткое обращение [— это] необходимый аспект процесса коммуникации» (Duff 2013, курсив наш). Можно подумать, будто бы достаточно уже того, что жестокое обращение способно служить важной частью информирования как правонарушителя, так и остальной части сообщества о порицании, которого он заслуживает. Однако беспокойство вызывает то обстоятельство, что, быть может, недостаточно просто сказать, что жестокое обращение является одним из доступных методов выражения порицания. Учитывая обычные моральные предубеждения против причинения страданий другим, может потребоваться показать, что без страдания порицание не будет полностью или должным образом выражено.

Демонстрация этого факта представляет собой особенную трудность, если учесть, что преступник волен в том числе и раскаяться, исправиться и возместить причиненный ущерб без посредства какого-либо наказания. Дафф может попытаться принять это во внимание, заявив, будто бы определенные формальности в наказании, включая как порицание, так и принятие на себя бремени, выходящего за рамки материального возмещения, необходимы для возмещения социального ущерба, причиненного преступлением. Тогда вопрос в том, не является ли это уклонением от прямого ответа на вопрос о пользе ретрибутивистского импульса, который стремится к тому, чтобы преступник испытал страдание, прежде чем объявить, что общество и правонарушитель заключили перемирие.

Наконец, своеобразным является утверждение о том, что извинение может быть вынужденным и в то же время быть значимым для его адресата, а также уважительным по отношению к говорящему (von Hirsch & Ashworth 2005: 94).

Заключение

Карательное правосудие глубоко укоренилось в наказательной интуиции большинства людей. Тем не менее оно подверглось масштабной критике. Пожалуй, два наиболее показательных критических замечания заключаются в том, что (1) ограничение соразмерности не может быть выполнено без ущерба для интуитивного понимания, и (2) что теоретические обоснования, почему нарушители действительно заслуживают жестокого обращения, неадекватны.

Если второе из критических замечаний верно, то карательное правосудие дает неполную теорию наказания, которая в лучшем случае объясняет, почему правонарушители заслуживают порицания и лишаются права не подвергаться наказанию до некоторого соразмерного предела. Чтобы оправдать или обосновать действительное жестокое обращение, возможно, потребуется обратиться к другим объяснениям (1) того, почему жестокое обращение имеет инструментальную ценность и (2) почему жестокое обращение согласуется с уважением к нарушителю.

Однако этот второй пункт может привести к поиску лучшего обоснования ретрибутивизма. Дело в том, что наиболее правдоподобные альтернативы, похоже, не в состоянии объяснить ретрибутивизм. Они могут показаться некоторыми приближениями к объяснению, когда они ссылаются на что-то наподобие институциональной заслуженности взамен моральной заслуженности. Затем они могут утверждать, грубо говоря, будто бы правонарушитель не может обоснованно жаловаться на то, что институты, которые угрожают соразмерным наказанием, если он поступает неправильно, а затем выполняют угрозу, если он должным образом осужден за правонарушение, обращаются с ним несправедливо (Quinn 1985; Hill 1999; Finkelstein 2004; Bedau and Kelly 2010: § 4). Несомненно, наличие таких институтов полезно, и у человека должен быть реальный шанс избежать наказания — за редким исключением ложных обвинений — просто избегая правонарушений.

Другими словами, даже если (а) от того, чтобы угрожать людям наказанием, если они решат поступить неправильно, имеется польза, (б) у людей имеется реальный шанс избежать наказания, если они просто решат не поступать неправильно, и (в) те, кто все-таки решил поступить неправильно, заслуживают наказания в рамках какой-то институциональной структуры, неясно, как институциональный подход может придумать ограничение, согласно которому угрожать можно лишь пропорциональным наказанием.

Это ограничение соразмерного наказания является центральным для ретрибутивизма. Утверждение негативной заслуженности гласит, что только такое наказание может быть применено, а тезис позитивной заслуженности гласит, что такое, но не более того, наказание морально заслужено и в этом смысле уважительно по отношению к нарушителю. Таким образом, если никто не готов отказаться от идеи, что мораль налагает ограничение пропорциональности, и от важности позитивной моральных заслуженности для оправдания наказания до этого момента, то есть как уважительного по отношению к человеку — от чего интуитивно трудно отказаться, — есть основания продолжать серьезно относиться к понятию карательного правосудия и проекту его обоснования.

Библиография

Гегель, Г. В. Ф., 1990. Философия права, Москва: Мысль.

Гоббс, Т., 1991. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского, Москва: Мысль.

Кант, И., 1994. «Критика практического разума». Собрание сочинений в 8 томах, Москва: Чоро, т. 4.

Кант, И., 1994. «Метафизика нравов». Собрание сочинений в 8 томах, Москва: Чоро, т. 6.

Локк, Дж., 1988. «Два трактата о правлении». Сочинения в 3 томах, Москва: Мысль, т. 3.

Милль, Дж. Ст., 2000. «О свободе». О свободе: Антология мировой либеральной мысли (I половины ХХ века), Москва: Прогресс-Традиция.

Ницше, Ф., 2012. «К генеалогии морали». Собрание сочинений в 13 томах, Москва: Культурная революция, т. 5.

Ролз, Дж., 2010. Теория справедливости, Москва: Издательство ЛКИ.

Alexander, L., 2013, “You Got What You Deserved”, Criminal Law and Philosophy, 7: 309–319.

Alexander, L., K. Ferzan, & S. Morse, 2009, Crime and Culpability: A Theory of Criminal Law, New York: Cambridge University Press.

Asp, P. 2013, “Preventionism and Criminalization of Nonconsummate Offenses”, in Prevention and the Limits of the Criminal Law, A.J. Ashworth et al. (eds.), Oxford: Oxford University Press, 23–46.

Bazelon, D., 1976, “The Morality of the Criminal Law”, 49 Southern California Law Review, 49: 385–405.

Bedau, H. & E. Kelly, 2010, “Punishment”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/spr2010/entries/punishment/.

Berman, M., 2011, “Two Kinds of Retributivism”, in R.A. Duff and S. Green (eds.) Philosophical Foundations of Criminal Law, New York: Oxford University Press.

–––, 2013, “Rehabilitating Retributivism”, Law and Philosophy, 32: 83–108.

Bloom, P., 2013, Just Babies: The Origins of Good and Evil: New York: Crown Publishers.

Boonin, D., 2008, The Problem of Punishment, New York: Cambridge University Press.

Braithwaite, J. & P. Pettit, 1990, Not Just Deserts, New York: Oxford University Press.

Bronsteen, J., C. Buccafusco, & J. Masur, 2009, “Happiness and Punishment”, University of Chicago Law Review, 76: 1037–1081.

Cahill, M., 2011, “Punishment Pluralism”, in White 2011: 25–48.

Chiao, V., 2013, “Punishment and Permissibility in the Criminal Law”, Law and Philosophy, 32: 729–765.

Christopher, R., 2002, “Deterring Retributivism: The Injustice of ‘Just’ Punishment”, Northwestern University Law Review, 96: 843–976.

–––, 2003, “The Prosecutor's Dilemma: Bargains and Punishments”, Fordham Law Review, 72: 93–168.

Coleman, J. & G. Mendlow, 2010, “Theories of Tort Law”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/tort-theories/.

Cottingham, J., 1979, “Varieties of Retribution”, Philosophical Quarterly, 29: 238–46.

Davis, M., 1993, “Criminal Desert and Unfair Advantage: What's the Connection?”, Law and Philosophy, 12: 133–156.

Delgado, R., 1985, “‘Rotten Social Background’: Should the Criminal Law Recognize a Defense of Severe Environmental Deprivation?”, Law and Inequality, 3: 9–90.

–––, 2011, “The Wretched of the Earth”, Alabama Civil Rights and Civil Liberties Law Review, 2: 1–22.

Dimock, S., 1997, “Retributivism and Trust”, Law and Philosophy, 16: 37–62.

Dolinko, D., 1991, “Some Thoughts About Retributivism”, Ethics, 101: 537–559.

Duff, A., 1996, Criminal Attempts, New York: Oxford University Press.

–––, 2001, Punishment, Communication, and Community, New York: Oxford University Press.

–––, 2011, “Retrieving Retributivism”, in White 2011: 3–24.

–––, 2013, “Legal Punishment”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/sum2013/entries/legal-punishment/.

Duus-Otterström, G., 2013, “Why Retributivists Should Endorse Leniency in Punishment”, Law and Philosophy, 32: 459–483.

Edmundson, W., 2002, “Afterward: Proportionality and the Difference Death Makes”, Criminal Justice Ethics, 21: 40–43.

Ezorsky, G., 1972, “The Ethics of Punishment”, in G. Ezorsky (ed.), Philosophical Perspectives on Punishment, Albany, NY: State University of New York Press.

Feinberg, J., 1970, Doing and Deserving: Essays in the Theory of Responsibility, Princeton: Princeton University Press.

–––, 1990, Harmless Wrongdoing, (The Moral Limits of the Criminal Law: Volume IV), New York: Oxford University Press.

–––, 1995, “Equal Punishment for Failed Attempts; Some Bad but Instructive Arguments Against It”, Arizona Law Review, 37: 117–33.

Finkelstein, C., 2004, “A Contractarian Approach to Punishment”, in W. Edmundson and M. Golding (eds.) The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Malden, MA: Blackwell Publishing Ltd.

Fischer, J.M., and M. Ravizza, 1998, Responsibility and Control: An Essay on Moral Responsibility, Cambridge: Cambridge University Press.

Flanders, C., 2010, “Retribution and Reform”, Maryland Law Review, 70: 87–140.

Fletcher, G., 2000, Rethinking Criminal Law, New York: Oxford University Press.

Frase, R., 2005, “Punishment Purposes”, Stanford Law Review, 58: 67–83.

–––, 2011, “Limiting Retributivism”, in Tonry 2011: 255–263.

French, P., 1979, “The Corporation as a Moral Person”, American Philosophical Quarterly, 16: 207–215.

Gardner, J., 1998, “The Gist of Excuses”, Buffalo Criminal Law Review, 1: 575–598.

Garland, D., 2001, The Culture of Control, Oxford: Oxford University Press.

Garvey, S., 2004, “Lifting the Veil on Punishment”, Buffalo Criminal Law Review, 7: 443–464.

Golash, D., 2005, The Case against Punishment: Retribution, Crime Prevention, and the Law, New York: New York University Press.

Golding, M.P., 1975, Philosophy of Law, Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall.

Gray, D., 2010, “Punishment as Suffering”, Vanderbilt Law Review, 63: 1619–1693.

Gray, D. & J. Huber, 2010, “Retributivism for Progressives”, Maryland Law Review, 70: 141–165.

Greene, J. & J. Cohen, 2011, “For the Law, Neuroscience Changes Nothing and Everything”, in Tonry 2011: 293–318.

Gross, H., 1979, A Theory of Criminal Justice, New York: Oxford University Press.

Hampton, J., 1992, “Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution”, University of California Los Angeles Law Review, 39: 1659–1702.

Harman, E., 2011, “Does Moral Ignorance Exculpate?” Ratio, 24: 443–468.

Hart, H.L.A., 1968, Punishment and Responsibility, Oxford: Oxford University Press.

Hill, T., 1999, “Kant on Wrongdoing, Desert and Punishment”, Law and Philosophy, 18: 407–441.

Husak, D., 1990, “Already Punished Enough”, in Husak 2010b.

–––, 1992, “Why Punish the Deserving”, in Husak 2010b.

–––, 2000, “Holistic Retributivism”, California Law Review, 88: 991–1000.

–––, 2008, Overcriminalization: The Limits of the Criminal Law, New York: Oxford University Press.

–––, 2010a, “Mistake of Law and Culpability”, Criminal Law and Philosophy, 4: 135–159.

–––, 2010b, The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays, New York: Oxford University Press.

Kleinig, J., 1973, Punishment and Desert, The Hague: Martinus Nijhoff.

Kolber, A., 2009, “The Subjective Experience of Punishment”, Columbia Law Review, 109: 182–236.

–––, 2013, “Against Proportional Punishment”, Vanderbilt Law Review, 66: 1141–1179.

Korman, D., 2003, “The Failure of Trust-Based Retributivism”, Law and Philosophy, 22: 561–575.

Korsaard, C., 1996, “Personal Identity and the Unity of Agency: A Kantian Response to Parfit”, in Creating the Kingdom of Ends, New York: Cambridge University Press.

Kumm, M and A. Walen, 2014, “Human Dignity and Proportionality: Deontic Pluralism in Balancing”, in Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Huscroft, Miller, and Webber (eds.), New York: Cambridge University Press: 67–89.

Laudan, L., 2011, “The Rules of Trial, Political Morality, and the Costs of Error: Or, Is Proof Beyond a Reasonable Doubt Doing More Harm than Good”, in Oxford Studies in Philosophy of Law, Vol. 1, Green and Leiter (eds.), New York: Oxford University Press: 195–227.

Lee, Y., 2009, “Recidivism as Omission: A Relational Account”, Texas Law Review, 87: 571–622.

Levy, K., 2005, “The Solution to the Problem of Outcome Luck: Why Harm is Just as Punishable as the Wrongful Action that Causes It”, Law and Philosophy, 24: 263–303.

–––, (forthcoming) “Why Retributivism Needs Consequentialism: The Rightful Place of Revenge in the Criminal Justice System”, Rutgers Law Review.

Lippke, R., 2001, “The Disenfranchisement of Felons”, Law and Philosophy, 20: 553–580.

Mabbott, J.D., 1939, “Punishment”, Mind, 48: 150–167.

Mackie, J.L., 1982, “Morality and the Retributive Emotions”, Criminal Justice Ethics, 1: 3–10.

Markel, D. & C. Flanders, 2010, “Bentham on Stilts: The Bare Relevance of Subjectivity to Retributive Justice”, California Law Review, 98: 907–988.

Markel, D., 2011, “What Might Retributive Justice Be? An Argument for the Confrontational Conception of Retributivism”, in White 2011: 49–72.

McKenna, M., 2009, “Compatibilism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/win2009/entries/compatibilism/.

Moore, M.S., 1997, Placing Blame: A Theory of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

Morris, H., 1968, “Persons and Punishment”, The Monist, 52: 475–501.

Morris, N., 1982, Madness and the Criminal Law, Chicago: University of Chicago Press.

Morse, S.J., 2004, “New Neuroscience, Old Problems”, in Neuroscience and the Law: Brain, Mind, and the Scales of Justice, B. Garland (ed.), New York: Dana Press.

–––, 2011, “Severe Environmental Deprivation (AKA RSB): A Tragedy, Not a Defense”, Alabama Civil Rights and Civil Liberties Law Review, 2: 147–173.

Murphy, J.G., 1973, “Marxism and Retribution”, Philosophy and Public Affairs, 2: 217–43.

–––, 2007, “Legal Moralism and Retribution Revisited”, Criminal Law and Philosophy, 1: 5–20.

Murphy, J.G. & J. Hampton, 1988, Forgiveness and Mercy, Cambridge: Cambridge University Press.

Nadelhoffer, T. (ed.), 2013, The Future of Punishment, New York: Oxford University Press.

Narveson, J., 2002, “Collective Responsibility”, Journal of Ethics, 6: 179–198.

Nietzsche, F., 1887, The Genealogy of Morals, (C. Diethe, trans.) New York: Cambridge University Press (2006).

Nozick, R., 1981, Philosophical Explanations, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Quinn, W., 1985, “The Right to Threaten and the Right to Punish”, Philosophy and Public Affairs, 14: 327–73.

Quinton, A., 1954, “On Punishment”, Analysis, 14: 1933–1942.

Rawls, J., 1955, “Two Concepts of Rules”, reprinted in S. Freeman (ed.) John Rawls, Collected Papers: Cambridge, MA: Harvard University Press (1999).

–––, 1975, “A Kantian Conception of Equality”, reprinted in S. Freeman (ed.) John Rawls, Collected Papers: Cambridge, MA: Harvard University Press (1999).

Ristroff, A., 2009, “How (Not) to Think Like a Punisher”, Florida Law Review, 61: 727–749.

Robinson, P., 2003, “The A.L.I.‘s Proposed Distributive Principle of ‘Limiting Retributivism’: Does It Mean In Practice Anything Other Than Pure Desert?” Buffalo Criminal Law Review, 7: 3–15.

–––, 2008, “Competing Conceptions of Modern Desert: Vengeful, Deontological, and Empirical”, Cambridge Law Journal, 67: 145–175.

Robinson, P. & R. Kurzban, 2007, “Concordance and Conflict in Intuitions of Justice”, Minnesota Law Review, 91: 1829–1907.

Roebuck, G. & D. Wood, 2011, “A Retributive Argument Against Punishment”, Criminal Law and Philosophy, 5: 73–86.

Rosen, G., 2004, “Skepticism about Moral Responsibility”, Philosophical Perspectives, 18: 295–313.

Scanlon, T., 2008, Moral Dimensions: Permissibility, Meaning, Blame, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Shafer-Landau, R., 1996, “The Failure of Retributivism”, Philosophical Studies, 82: 289–316.

–––, 2000, “Retributivism and Desert”, Pacific Philosophical Quarterly, 81: 189–214.

Simons, K., 2012, “Statistical Knowledge Deconstructed”, Boston University Law Review, 92: 1–87.

Singer, R.G., 1979, Just Deserts: Sentencing Based on Equality and Desert, Cambridge, MA: Ballinger.

Slobogin, C., 2009, “Introduction to the Symposium on the Model Penal Code's Sentencing Proposals”, Florida Law Review, 61: 665–682.

Smilansky, S., 2000. Free Will and Illusion, New York: Oxford University Press.

Strawson, P.F., 1962, “Freedom and Resentment”, Proceedings of the British Academy, 48: 187–211

Tadros, V., 2011, The Ends of Harm: The Moral Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

–––, 2013, “Responses”, Law and Philosophy, 32: 241–325.

Tomlin, P., 2014, “Retributivists! The Harm Principle Is Not for You!”, Ethics, 124: 272–298.

–––, (forthcoming), “Time and Retribution”, Law and Philosophy.

Tonry, M. (ed.), 2011, Why Punish? How Much? A Reader on Punishment, New York: Oxford University Press.

Vihvelin, K., 2011, “Arguments for Incompatibilism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/spr2011/entries/incompatibilism-arguments/

von Hirsch, A., 2011, “”Proportionate Sentences: A Desert Perspective”, in Tonry 2011: 207–216.

von Hirsch, A. & A. Ashworth, 2005, Proportionate Sentencing: Exploring the Principles, New York: Oxford University Press.

Waldron, J., 1992, “Lex Talionis”, Arizona Law Review, 34: 25–51.

Walen, A., 2010, “Crime, Culpability and Moral Luck; Comment on Alexander, Ferzan and Morse”, Law and Philosophy, 29: 373–384.

–––, 2011, “A Punitive Precondition for Preventive Detention: Lost Status as an Element of a Just Punishment”, San Diego Law Review, 48: 1229–1272.

Wallace, R.J., 1994, Responsibility and the Moral Sentiments, Cambridge, MA.: Harvard University Press.

Wellman, C., 2012, “The Rights Forfeiture Theory of Punishment”, Ethics, 122: 371–393.

Westen, P., (forthcoming), “Retributive Desert as Fair Play”, in Ferzan, K., and S. Morse (eds.), Legal, Moral, and Metaphysical Truths: The Philosophy of Michael Moore, Oxford University Press.

White, M.D. (ed.), 2011, Retributivism: Essays on Theory and Policy, New York: Oxford University Press.

Whitman, J.Q., 2003, “A Plea Against Retributivism”, Buffalo Criminal Law Review, 7: 85–107.

Yaffe, G., 2010, Attempts, New York: Oxford University Press.

Zaibert, L., 2006, Punishment and Retribution, Burlington, VT: Ashgate Publishing Co.

–––, 2013, “The Instrument of Abolition, or Why Retributivism is the Only Real Justification of Punishment”, Law and Philosophy, 32: 33–58.