теории

Поделиться статьей в социальных сетях:

в избранное

Теории уголовного права

Ссылка на оригинал: Stanford Encyclopedia of Philosophy

Впервые опубликовано 6 августа 2018 года.

Любая из теорий уголовного права должна содержать пояснение относительно особого характера уголовного права, иными словами, она должна объяснять, почему данную отрасль права следует выносить отдельно. Настоящая статья начинается с определения характерных особенностей уголовного права (§ 1). Далее изложены функции, которые выполняет данная отрасль права (§ 2), а затем — основания ее появления и последующего существования (§ 3). В контексте возможности дальнейшего существования уголовного права необходимо рассмотреть вопрос относительно его надлежащих границ (§ 4). Необходимо также рассмотреть условия, при которых субъекты подлежат уголовной ответственности за все действия, которые оказываются в сфере данного права (§ 5). Наконец, рассматривается вопрос о том, какими процедурой и правилами доказывания необходимо руководствоваться при попытке привлечения к уголовной ответственности (§ 6). Базой для настоящей работы является англо-американское право и соответствующие научные труды. Тем не менее многие выдвигаемые вопросы, полученные ответы и выводы могут использоваться для общетеоретических целей.

Характерные особенности уголовного права

Уголовное право начинается с криминализации деяния (провозглашения его противоправным). Криминализация определенного действия, назовем его ϕ-деяние, предполагает установление маркеров такого типа деяния. Многие авторы утверждают, что если ϕ провозглашено преступлением, то ϕ-деяние является юридически противоправным, то есть деянием, которое с точки зрения закона совершаться не должно (Харт 2007: 35; Gardner 2007: 239; Tadros 2016: 91). С этой точки зрения, нас поощряют не совершать преступления, например, убийство или вождение транспортного средства без необходимой страховки, до тех пор, пока мы сознательно принимаем установленные правовые последствия. С позиции права необходимо воздерживаться от преступного поведения. Это так независимо от того, хотим ли мы брать на себя юридические последствия или нет.

Мы можем представить себе мир, в котором достигаются цели права, — мир, в котором все члены общества единогласно воздерживаются от преступного поведения. Достаточно очевидно, что наш мир далек от этого идеала. Предположим, что А намеревается совершить ϕ. Если ϕ-деяние является преступлением, с целью предупреждения совершения такого ϕ-деяния может потребоваться разумное санкционированное принуждение. Представители полицейских органов и частные лица имеют полномочия арестовать А, и для осуществления такого ареста может потребоваться разумное санкционированное принуждение.

Теперь предположим, что А совершил ϕ-деяние. Уголовное право предусматривает наряду с правом на арест А ряд полномочий по расследованию, установленных с целью сбора доказательств совершения А преступного деяния, включая полномочия по задержанию и обыску, осуществлению надзора и задержанию подозреваемых для допроса. При условии сбора убедительных доказательств, если это отвечает общественным интересам, А может быть предъявлено обвинение в совершении преступления. Реализация указанных полномочий означает возложение новых обязанностей на А: А подлежит обыску, пребыванию под стражей и при необходимости явке в суд. Если А станет поступать иначе, при отсутствии каких-либо обстоятельств, исключающих противоправность или виновность, само по себе такое поведение будет считаться преступным. Таким образом, в случае отказа А от содействия следствию к нему может быть применено санкционированное разумное принуждение.

Упомянутые выше права и полномочия помогают обвинителям А сформировать дело против него. К тому времени, когда дело попадет в суд, обвинителями будут, как правило, выступать государственные служащие (или лица, которым государство делегировало официальные полномочия). Некоторые правовые системы предусматривают возможность частного уголовного преследования. Однако такое уголовное преследование могут прекратить или взять на себя государственные служащие (и лица, получившие соответствующие полномочия). Такие должностные лица (и лица, которым они делегировали полномочия) также могут продолжить производство в условиях сопротивления частных лиц, даже в случае сопротивления лиц, потерпевших от действий А. В такой форме реализуется государственный контроль над уголовным производством, отсутствующий в юридических производствах иного типа (Marshall and Duff 1998).

В этой связи может показаться, что вышеуказанное уголовное производство напрямую осуществляется в интересах стороны обвинения. Однако уголовное право также наделяет обвиняемого правами, которые способствуют защите А от обвинителей (Ashworth and Zedner 2010: 82). Как правило, сюда включают право на получение информации о соответствующих обвинениях, право на конфиденциальное общение с адвокатом и право не давать показаний против самого себя. Возможно, наиболее важным является право на рассмотрение дела независимым судом с соблюдением презумпции невиновности, которая предусматривает, что сторона обвинения должна доказать совершение А соответствующего преступления при отсутствии каких-либо разумных сомнений.

По большей части это объясняется последствиями осуждения в порядке уголовного производства. Если суд по уголовным делам признал А виновным, А получает судимость. В зависимости от типа преступления А может столкнуться с лишением гражданских прав, запретом заниматься определенной профессиональной деятельностью, отказом во въезде в другие страны и отказом в доступе к страховым услугам, жилищным и образовательным возможностям (Hoskins 2014, 2016). И это не говоря уже о самих уголовных приговорах. Такие приговоры обычно сводятся к наказаниям: они направлены на то, чтобы А понес определенный вред или лишения; А должен оказаться в худшем положении, нежели мог быть в случае воздержания от совершения противоправного деяния. Это не означает, что страдания или лишения должны быть конечной целью наказывающих. Страдания или лишения А могут быть средством для достижения целого спектра конечных целей, включая сдерживание, восстановление или перевоспитание. Они не могут заключаться лишь в побочном воздействии. Это один из аспектов, который позволяет отделить уголовные наказания, по меньшей мере карательного характера, от средств правовой защиты компенсационного характера, которые достаточно типичны для гражданского права. Эти средства правовой защиты установлены в интересах П — с целью ликвидации убытков, понесенных истцом в результате нарушений со стороны ответчика. Правда, в процессе доказывания А зачастую теряет в тех случаях, когда П выигрывает. Однако можно представить себе другие случаи, в которых решение о взыскании убытков не ставит А в более невыгодное положение, в котором А находился до нарушения. Такое решение может носить лишь характер возмещения. Это нельзя назвать не чем иным, кроме как провалом карательной функции (Boonin 2008: 12–17; Gardner 2013).

Данные права, обязанности, полномочия и разрешения являются составной частью уголовного процесса, в рамках которого подозреваемое ϕ-деяние влечет за собой арест, обвинение, судебное слушание, обвинение и наказание. Очевидно, что иногда подозрения могут быть необоснованными. В итоге в таких случаях ломаются жизни невиновных людей. Поэтому неудивительно, что права и полномочия с наиболее разрушительным потенциалом ревностно ограждаются уголовным правом. Судебные разбирательства, проводимые в учебном суде университета, могут быть до скрупулезности справедливыми по отношению к обвиняемым. Однако учебный суд не имеет полномочий относительно предварительного задержания, требования явки или назначения наказания в форме тюремного заключения. Принуждение, применяемое для реализации указанных действий, само по себе является преступным, независимо от того, насколько обоснованным может быть конечное наказание. Как видно из указанного примера, для уголовного права характерна асимметричность: оно наделяет правами и полномочиями государственных служащих (и лиц, которым они делегировали полномочия), однако не наделяет ими частных лиц, и, таким образом, последние могут быть привлечены к ответственности за самосуд в случае совершения тех действий, которые совершаются первыми на вполне законных основаниях (Thorburn 2011a: 92–93; Edwards forthcoming). Такое положение дел продолжает сохраняться, часто к большому разочарованию жертв и поддерживающих их лиц, даже если реакция со стороны официальных органов, если она вообще последует, будет крайне неадекватной (непропорциональной).

Функции уголовного права

Едва ли кто-то станет отрицать, что одной из функций уголовного права является обеспечение справедливого наказания. Некоторые вообще берут на себя смелость утверждать, что это единственная функция уголовного права (Moore 1997: 28–29). Назовем такой подход карательным.

 Обе системы правил — серьезный аргумент против возражений, которые могут у нас возникать по поводу законов, которыми санкционируется сознательное причинение вреда кому-то. Конечно, то обстоятельство, что такого рода возражениями можно пренебречь, само по себе еще не есть довод в пользу существования таких законов. Согласно карательному подходу, подобные доводы заключаются в справедливых наказаниях, которые применяются уголовными судами. Такой подход не содержит никаких указаний насчет того, чем обосновывается наказание. Это всего лишь утверждение о том, что существование уголовного права определяется функцией обеспечения наказаний.

Некоторые авторы утверждают, что такой акцент на наказаниях неоправдан. Высказываются мнения, что центральная функция, выполняемая уголовным правом в ответ на совершение преступления, — это привлечение подозреваемых нарушителей к ответу в судах по уголовным делам (Gardner 2007: 80; Duff 2010c: 16). Данный подход отводит уголовному судебному процессу центральное место в рамках не только лишь уголовного производства, но и уголовного права в целом (Duff 2013a: 196).

Он отличается от карательного подхода по двум позициям. Во-первых, часть доводов в пользу уголовного права не связывается с наложением наказания. Во-вторых, часть доводов в пользу наложения уголовных наказаний связывается с тем, что наказания являются частью процесса по привлечению к ответу. В последующих двух абзацах мы более широко анализируем оба указанных утверждения.

Что касается первой позиции, у нас всегда есть основания отвечать перед другими за свои действия. Пока мы можем оставить открытым вопрос о том, каковы же точные условия, при которых можно это сделать. Однако можно заключить, что если Алиша совершит кражу у Бинту, появляются причины привлечь ее к ответу за кражу, а если Чика совершит умышленное убийство Доуна — причины привлечь ее к ответу за убийство. Последователи процессуального подхода утверждают, что уголовное производство имеет внутреннюю ценность тогда, когда обвиняемые предоставляют (призываются к предоставлению) собственные версии, имея на то соответствующие мотивы с учетом того, что объяснения даются по уголовным делам (Gardner 2007: 190–191; Duff 2010c: 15–17). Предположим, что Алиша совершила кражу у Бинту, поскольку ее принудили к этому. Или Чика совершила умышленное убийство Доуна в попытке защитить себя или других. Мы полагаем, что ни один из этих обвиняемых не может обоснованно подлежать наказанию. С позиции карательного подхода функция уголовного права не считается выполненной. Однако с позиции процессуального подхода дело обстоит иначе. Как Алиша, так и Чика имеют все основания предоставить ответ в отношении своего поведения: они должны объяснить свои действия и их причины. В рамках уголовного производства каждый его участник должен пояснить свою позицию — и обязан сделать это. Если предположить, что Алиша и Чика имеют свои мотивы предоставить ответ в уголовном суде, то производство, в котором они дают такой ответ (или призываются к такому ответу), представляет собой внутреннюю ценность. Таким образом, одна из функций уголовного права выполняется даже в том случае, если никто не понесет наказания и не должен его нести.

Конечно же, признание процессуального подхода не означает, что нужно отменить уголовные наказания. Однако следует отметить, что связь между судебным процессом и наказанием носит не просто инструментальный (технический) характер. Некоторые полагают, что факт соразмерности наказания заслуживающему осуждения противоправному деянию возможен, например, и вне зависимости от наличия уголовного производства как такового (Moore 1997: 33). Мы используем такое производство для того, чтобы убедиться, что указанные факты были, весьма вероятно, получены: что А с высокой долей вероятности совершил противоправное деяние при наличии элемента вины. В соответствии с процессуальной точкой зрения тот факт, что А был вовлечен в судебный процесс и признан виновным (или признал свою вину), уже сам по себе является одним из доводов о целесообразности наказания А. Однако, согласно данному подходу, наиболее подходящий способ отреагировать на преступное деяние — это призвать правонарушителя к ответу за соответствующее противоправное деяние. Призвать А к ответу — это попытка: (а) привлечь А к ответу за правонарушение (что осуществляется в судах), и (б) способствовать изобличению А в совершении правонарушения, относительно которого он не может предоставить обоснованный ответ (что осуществляется при наказании А). Таким образом, наказание считается наиболее подходящим ответом на противоправное поведение А только потому, что А был вначале вовлечен в судебный процесс и признан виновным или же признал свою вину (Gardner 2007: 80; Duff 2013a: 205). Мы можем оценить последствия данного подхода, представив себе, что все судебные процессы отменены, поскольку новоизобретенный механизм дает нам возможность выявлять заслуживающих осуждения правонарушителей с абсолютной точностью. Не имея никаких сомнений в виновности А, мы просто налагаем наказание на А. В рамках процессуального подхода такие налагаемые нами наказания будут по своей сути дефектными: они не применяются в рамках привлечения к ответу. И хотя такой новоизобретенный механизм дает основание отказаться вообще от судебных процессов (с учетом того, сколь затратными они являются), в таком случае, однако, мы потеряли бы тогда нечто важное, отказавшись от них.

Если уголовное право имеет конкретную функцию, мы можем задаться вопросом, является ли она определяющей для уголовного права. Иными словами, поможет ли она установить отличие уголовного права от остальных отраслей права в рамках правовой системы. По некоторым заявлениям, уголовное право имеет свои характерные особенности в части наложения наказаний (Moore 1997: 18–30; Husak 2008: 72). Можно также возразить, что только уголовное право может призвать обвиняемых к ответу. Однако наказания налагаются и в рамках гражданского производства, ярким примером чего являются штрафные убытки. Есть все основания утверждать, что в рамках гражданского производства ответчики также привлекаются к ответу: что оно также предусматривает обязанность ответчиков предоставить свое возражение или показания в свою защиту; что оно также грозит перспективой юридической ответственности, чтобы принудить ответчиков к предоставлению надлежащего ответа (Duff 2014a).

В свою очередь можно попробовать установить сущность функции, которая является определяющей для уголовного права. Возможно, функция уголовного права заключается в реагировании на публичные противоправные действия (путем привлечения правонарушителей к ответу или их наказания), тогда как гражданское право обеспечивает реакцию на нарушения частного характера. Стоит ли нам принять это предположение, зависит от того, что представляет собой публичное правонарушение (Lamond 2007; Lee 2015; Edwards and Simester 2017). Для продвижения в данном вопросе мы можем провести различие между главными обязанностями, например, обязанностями не осуществлять грабеж или изнасилование, и второстепенными обязанностями — выступать ответчиком или нести наказание за совершенное изнасилование или грабеж. Обязанности второго типа возникают вследствие нарушения обязанностей первого типа.

Многие нарушения являются одновременно и преступлениями, и деликтами. Таким образом, любые нарушения одной и той же главной обязанности часто затрагивают две отрасли права. Более оптимистичная картина вырисовывается в отношении второстепенных обязанностей. Возможно, отличительная функция уголовного права заключается в реагировании на правонарушение от имени всех нас, то есть в выполнении второстепенных обязанностей как долгом перед обществом в целом (Duff 2011: 140). Возможно, функция гражданского права заключается в реагировании на правонарушение в пользу лишь некоторых из нас, то есть в выполнении второстепенных обязанностей перед конкретными индивидами. Возможно, этим объясняется то, почему уголовное производство в отличие от гражданского контролируется государственными органами: почему органы власти могут возбудить производство, против которого возражают отдельные жертвы преступлений, а также прекратить производство, инициированное пострадавшими.

При комбинации указанного подхода с процессуальным определяющей функцией уголовного права будет поиск и получение ответов, которые правонарушители должны предоставить сообществу в целом. Однако функции уголовного и гражданского права не всегда можно легко разграничить. Мы можем утверждать, что гражданское право иногда реагирует на правонарушения от имени всех нас: гражданское производство может быть возбуждено против А на том основании, что его поведение является нарушением общественного порядка в целом, или на том основании, что А является государственным должностным лицом, чье поведение представляет собой злоупотребление властью. Что более важно, можно утверждать, что в случае совершения хрестоматийных преступлений, например, ограбления, изнасилования или нанесения побоев, уголовное право обеспечивает реагирование на такие правонарушения от имени конкретных индивидов, а именно тех, кто подвергся ограблению, изнасилованию или нанесению побоев. В рамках этого подхода положительные стороны криминализации должны быть связаны с выводом о том, что А что-то должен сообществу в целом. По меньшей мере в некоторых случаях достаточно того, чтобы А совершил в пользу пострадавших определенные действия, которых А не стал бы совершать при отсутствии уголовного производства.

Можно предположить, что авторы, отрицающие коммунитарный подход, могут столкнуться со следующей трудностью: вероятно, у них не хватит аргументов для объяснения характера официального контроля над тем, в каком объеме может осуществляться уголовное производство. Если уголовное право пытается получить от правонарушителей то, что причитается их жертвам, не является ли такой официальный контроль присвоением полномочий относительно конфликта, который должен контролироваться обеими сторонами (Christie 1977)? Это необязательно так. Во-первых, не всегда нужно требовать от пострадавших, чтобы они преследовали тех, кто допустил в отношении них неправомерное поведение. Во-вторых, не всегда стоит поддерживать тех, кто считает себя пострадавшими, в их попытках уголовного преследования предполагаемых нарушителей. По первому пункту следует отметить, что некоторые жертвы находятся со своими обидчиками в отношениях зависимости. В отношении других жертв используются манипуляции в попытках заставить их отозвать свои обвинения. Некоторые правонарушители могут использовать свое богатство и социальный статус, чтобы оградить себя от уголовных притязаний. Что касается второго пункта, соблазн отомстить за правонарушение часто является довольно сильным. Стремление к справедливости легко может превратиться в стремление к отмщению и в силу существующей необходимости соблюдения процессуальных сроков привести к ложным обвинениям. Государственный контроль может помочь уязвимым лицам наподобие тех, о которых речь идет выше, получить то, что им причитается. Он также может минимизировать ущерб, нанесенный теми, кто стремится к отмщению и сведению счетов (Gardner 2007: 214–216). Он обеспечивает, чтобы представители власти не ущемляли других безнаказанностью, и сокращает вероятность того, что мстительность повлечет ответные меры, что вызовет конфликт с насилием, от которого пострадают все действующие лица (Wellman 2005: 8–10). К этому можно добавить, что уголовное производство может способствовать защите других лиц от противоправных действий в будущем. С целью обеспечения такой защиты пострадавших могут обязать отказаться от контроля за производством (Tadros 2011c: 297–299).

Эти доводы составляют основу альтернативы коммунитарному подходу. Согласно альтернативной точке зрения, соответствующие второстепенные задачи в гражданском и уголовном производствах, как правило, одинаковы.

Отличительной чертой уголовного права является не столько его функция, сколько способ ее осуществления: способ выполнения им функций, которые разделены между уголовным правом и другими отраслями права.

Некоторые исследователи утверждают, что отличительные особенности уголовного права заключаются в другом. По их мнению, отличительной чертой уголовного права является то, что оно публично порицает и осуждает. Экспрессивную функцию иногда связывают с уголовным наказанием (Husak 2008: 92–95). Поскольку иногда другими отраслями права предусматриваются наказания и поскольку наказание в большинстве случаев, а, возможно, и всегда, выражает порицание (Feinberg 1970), представляется возможным признание экспрессивной функции, по крайней мере частичное, и за ними. Однако посыл, который дает уголовное право, не должен иметь место лишь на стадии назначения наказаний. Этот посыл отправляется в тот момент, когда суд по уголовным делам выносит обвинительный приговор, тем самым объявляя, что А был осужден в уголовном порядке (Simester 2005: 33–36). Социальная значимость осуждения значительно отличается от (к примеру) вердикта о том, что А является причинителем вреда: в случае осуждения приговор исходя из самой его природы фиксирует то, что поведение А имеет для А неблагоприятные последствия. И хотя на основе дополнительных данных можно прийти к такому же выводу в отношении вердикта в гражданском деле, они не потребуются в случае уголовного осуждения.

Таким образом, мы сосредоточились на том, какие функции выполняет уголовное право в ответ на совершение преступления. В любом случае есть все основания полагать, что функции уголовного права включают предупреждение преступлений. Мы убеждаемся в этом, выдвигая вопрос о том, в чем может выражаться успех уголовного права. Достигнет ли уголовное право своих целей, если все воры и убийцы будут осуждены судом и наказаны? Или оно выполнит свою функцию в том случае, если воровства и убийства не будут совершаться, поскольку криминализация деяний приведет к тому, что потенциальные воры и убийцы будут воздерживаться от соответствующих противоправных действий? Следует обратить внимание на то, что противопоставлять эти два вопроса друг другу — не значит отрицать, что наказание может быть оправдано с точки зрения предупреждения преступлений. Будет более правильным предположить, что использование наказаний в целях предупреждения преступлений уже выглядит как частичный провал уголовного права. Провал в том, что не удалось воспрепятствовать тем, кто гипотетически уже совершил уголовное правонарушение. Если бы установление таких правонарушений было безусловным успехом, нам не нужно было бы наказывать кого-либо за что-либо.

Защитникам этой точки зрения нет нужды говорить о том, что мы должны принять любые законы, которые позволят добиться максимально возможного предупреждения преступлений. То, что Х является функцией Y, не означает, что нам позволяется делать все что угодно для достижения X с помощью Y. Тот факт, что нож предназначен для резания, не означает, что владелец ножа может резать им все что угодно. Иными словами, защитники превентивного подхода могут принять существование ограничений для предупреждения преступлений, которые сами по себе не являются оправданными с точки зрения профилактики противоправных действий (Hart 1968: 35–50). Они не могут признать существование каких-либо других доводов в пользу уголовного права помимо превентивного аспекта.

Некоторые придерживаются смешанного подхода, который включает элементы рассмотренных выше подходов (Alexander and Ferzan 2009, 3–19; Simester and von Hirsch 2011: 3–18; Tadros 2016: 159–172). Одним из способов толкования такого подхода является разграничение основных и второстепенных функций. Главные функции заключаются, при прочих равных, в том, что мы имеем больше всего причин желать их реализации правом. Что касается второстепенных задач, мы ожидаем их реализации правом, раз уж оно не смогло выполнить главные задачи. Главные функции уголовного права, как можно предположить, состоят в предупреждении преступлений. 

Относительно смешанных подходов существуют некоторые сомнения. Для некоторых авторов такие сомнения достаточно принципиальны. М. С. Мур утверждает, что в целях возмездия должны быть наложены обоснованные наказания и что для этого не следует смешивать карательную и превентивную функцию. Образно выражаясь, мы не сможем «убить двух зайцев одним выстрелом, поскольку, целясь в одного из них, мы обязательно упустим другого» (Moore 1997: 28). Здесь может быть несколько вариантов. Во-первых, даже если допустить наличие проблемы в связи со смешанным подходом к наказаниям, она необязательно касается смешанного подхода к уголовному праву. Предположим, что наказание должно назначаться в целях возмездия. Отсюда еще не следует, что уголовные правонарушения не могут быть установлены для предупреждения преступлений. Криминализация деяний и наказание являются различными действиями и могут осуществляться по различным причинам (Edwards and Simester 2014). Во-вторых, утверждать, что Х является одним из доводов в пользу уголовного права, что это одна из функций уголовного права, — не значит утверждать, что Х должно быть частью миссии каждого представителя органов уголовной юстиции (Gardner 2007: 202). Причины, способствующие совершению нами действий, часто являются и причинами, исходя из которых мы не должны их совершать. Финансовое обеспечение является мотивом к заключению брака, но в то же время заключать брак с целью получения финансового обеспечения не следует. Подобным образом из того, что предупреждение преступлений является доводом в пользу уголовного права и наказаний, не следует, что судьи должны налагать наказания по этой причине.

Другие сомнения относительно смешанного подхода носят прагматичный характер (Duff 2010a). Поскольку уголовные правонарушения будут сохраняться независимо от каких-либо наших действий, превентивная функция ставит перед уголовным правом необъятную задачу. Существует устойчивый риск того, что законодатели, преследующие такую цель, проигнорируют другие функции, выполняемые уголовным правом. Рассмотрим еще раз процессуальный подход. По всей вероятности, у нас есть основания давать ответ в отношении таких правонарушений, как кража и мошенничество в суде по уголовным делам, но нет причин для пояснения каждого действия с имуществом или всех дезориентирующих заявлений, из которых мы можем получить выгоду. Если обвиняемые призываются к ответу за правонарушения, именно такие правонарушения должны быть криминализированы. Криминализировать малозначимые деяния в стремлении достичь превентивных целей означает лишить уголовное производство его внутренней сущности (Duff 2010b). Вне всякого сомнения, такие опасения вполне справедливы. Однако они не дают никаких оснований предполагать, что мы должны отвергнуть смешанный подход. В лучшем случае они показывают, что законодатели также не должны рассматривать предупреждение преступлений как одну из задач своей миссии. Как мы уже убедились, из этого вывода не следует, что предупреждение преступлений не относится к доводам в пользу существования уголовного права. Возможно, это было бы слишком сильным утверждением. Законодатели, если они не считают превентивную функцию частью своей законотворческой миссии, могут отказаться от криминализации определенных действий, что предотвратило бы большую часть вреда. Плата за отказ от такого установления преступлений может превышать негативные последствия, обусловленные призванием нарушителей к ответу за мелкие нарушения, и это может иметь место даже в случае принятия в расчет альтернативных способов предупреждения преступлений. В этом случае превентивная функция уголовного права должна быть включена в задачи законотворческого процесса: это функция, которую законодателям действительно следовало бы стремиться реализовать.

 Основания уголовного права

С учетом потребляемых уголовным правом ресурсов и ущерба, причиняемого им жизням людей, вопрос о том, оправдано ли существование уголовного права, остается открытым.

Совершенно очевидно, что функции уголовного права дают нам определенную картину относительно того, каким оно может быть. Если правильным является карательный подход, ценность уголовного права заключается в обеспечении справедливого наказания. Если правильным является процессуальный подход, ценность уголовного права заключается (частично) в том, чтобы люди, были способны выступить в роли ответчиков, указав соответствующие мотивы своих действий. Если верен превентивный подход, она должна заключаться в предотвращении уголовных правонарушений. Однако, как уже отмечалось, в этих подходах нет никаких указаний насчет того, в чем же заключается фактическая ценность реализации каждой из функций. Карательный подход не содержит никаких указаний относительно обоснования уголовных наказаний. Процессуальный подход не содержит никаких указаний насчет того, в чем заключается ценность предоставления людьми ответа в судах по уголовным делам. Превентивный подход не содержит никаких указаний по поводу того, в чем заключается ценность предупреждения преступлений. Этот логический пробел должен быть заполнен путем обращения к общему обоснованию уголовного права.

Мы можем сдвинуться с мертвой точки, обозначив различия между ценностями различного типа. Некоторые типы ценностей являются относительными, или реляционными, поскольку они существуют в рамках взаимоотношений между людьми. То, что отношения представляют собой такую ценность, составляет причину способствовать их возникновению. Ценность дружбы побуждает нас искать друзей. Ценность эгалитарных социальных отношений побуждает нас ломать барьеры в виде статусов и рангов. Некоторые настаивают на наличии достаточных оснований существования уголовного права, поскольку оно побуждает нас вступать в некие взаимоотношения, представляющие ценность: оно способствует трансформации наших отношений из отношений взаимной зависимости в отношения, которые основаны на независимости от произвола других лиц (Ripstein 2009: 300–324; Thorburn 2011a, 2011b).

Мы можем развить этот довод следующим образом. Как раб зависим от своего господина, так мы зависимы друг от друга при отсутствии системы юридических прав: как господин ущемляет своих рабов невзирая на хорошее к ним отношение, так и мы ущемляем друг друга в рамках такой системы взаимоотношений. Чтобы избежать таких взаимоотношений, нам требуется нечто большее, нежели просто права, существующие на бумаге. Нам необходима достаточная уверенность в том, что наши права будут соблюдаться, а также механизм, с помощью которого их верховенство будет соблюдено перед лицом каких-либо умышленных нарушений. Ценности уголовного права состоят в обеспечении наших потребностей. Такое соблюдение прав проявляется в форме уголовного наказания. Соблюдение прав обеспечивается и за счет предупреждения преступлений. На функциональном уровне это именно то, что в предыдущем разделе обозначено как смешанный подход.

Можно обозначить данную позицию как кантианский подход, поскольку ее часто связывают (независимо от обоснованности таких ассоциаций) с политической философией Канта.

Иногда можно встретить утверждение о том, что общее обоснование уголовного права исчерпывается его ролью в обеспечении нашей независимости. Не вполне ясно, почему с такими доводами нужно согласиться. Один из источников сомнений заключается в том, что некоторые субъекты являются неминуемо зависимыми — они просто не обладают некоторыми способностями, которые требуются для независимого существования. Это касается некоторых человекоподобных животных и лиц с тяжелыми ограничениями физических возможностей. Именно по причине отсутствия таких способностей указанные субъекты особо подвержены злоупотреблениям и использованию в чьих-то интересах. Одним из доводов в рамках общего обоснования уголовного права является необходимость защиты таких уязвимых лиц от каких-либо противоправных действий в их отношении. Гипотетически это никоим образом не влияет на обеспечение независимости. Эти доводы не должны быть включены в кантианский подход (его исчерпывающий вариант) (Tadros 2011b).

Поборники кантианского подхода полагают, что ценность уголовного права проистекает из отношений, создаваемых с его помощью. Но существует и другая точка зрения (Duff 2011).

Если такое самопонимание есть нечто большее, нежели лишь тривиальная задача, сообщество должно уважать свои определяющие ценности — оно должно делать то, к чему побуждается такими ценностями. Предположим, что одна из таких ценностей — это человеческая жизнь, которую отбирает один член у другого члена сообщества. Тот факт, что человеческая жизнь является ценностью для сообщества, проявится в том, что оно должно будет отреагировать на ее лишение: убийца должен дать ответ перед другими членами сообщества, что должно быть способом сообщения негативной оценки сообществом действий по убийству. Уголовное право — это отрасль права, призывающая к ответу. На функциональном уровне это проявление процессуального подхода. Однако ценность выполнения такой функции является реляционной: это ценность, которая обеспечивает, чтобы сообщество соблюдало приверженность своим принципам, чтобы оно не предавало свои ценности, исходя из чего его члены будут понимать, в чем заключаются эти ценности и в чем состоит их роль в их обеспечении (Duff and Marshall 2010: 83–84). Данная линия размышлений свидетельствует в пользу подхода, который был обозначен мною как коммунитарный. В соответствии с данным подходом уголовное производство выполняет второстепенные задачи перед обществом в целом. То, что такие задачи являются неотъемлемым элементом ценностной формы отношений, способствует пониманию того, почему мы должны сделать выбор в пользу их существования.

Одно из возражений, выдвигаемое против данного подхода, описанного в предыдущем пункте, касается его неоправданной консервативности. Согласно указанному подходу, криминализация противоправного деяния обоснована потому, что такое противоправное деяние уже внедрено в определяющие ценности сообщества: именно по причине такого внедрения отсутствие криминализации соответствующего деяния было бы формой предательства своих ценностей. Однако некоторым сообществам присуще систематическое игнорирование ключевых ценностей, что заключается, например, в патриархате, расизме или неравенстве в распределении общественных благ. Если это так, один из доводов в пользу криминализации заключается не в том, что она помогает сообществу хранить приверженность своим принципам, а в том, что она способствует перестройке сообщества путем преобразования его ценностей (Dempsey 2009, 2011). Согласно этой альтернативной точке зрения, одной из ценностей уголовного права является его способность помогать изменению общественной морали, побуждая членов сообщества серьезно относиться к таким пренебрегаемым ценностям (Green 2013a). Если эта задача будет успешно реализована, уголовное право может практически перестать играть роль в мотивационном механизме членов сообщества: мы удерживаемся от определенного поведения из соображений морали, которой оно порицается, без оглядки на тот факт, что такое поведение является уголовно наказуемым.

Обе версии отношенческого подхода — как кантианская, так и коммунитарная — подвергаются сомнению еще по одному основанию. Предположим, что А ограбил Б. Можно заключить, что данное правонарушение является предметом интереса уголовного права как такового. Можно заключить, что, несмотря на дополнительные последствия, которые оно может иметь, предупреждение преступлений убийства уже само по себе может оправдать криминализацию убийств и уголовных производств против лиц, совершающих убийства. Все выглядит иначе с точки зрения кантианского и коммунитарного подхода. Криминализация деяний и возбуждение уголовных производств против правонарушителей обосновывается тем фактом, что вышеуказанное способствует достижению большего социального блага — развитию системы юридических норм, необходимой для независимости нашего статуса, или сообщества, которое верно своим принципам. Мы можем обоснованно сомневаться в том, что правонарушения наподобие убийства имеют значение для уголовного права только лишь по таким причинам. Обосновывая именно этим свою значимость, обе версии отношенческого подхода используют в своих целях интерес уголовного права к правонарушениям: оба подхода предполагают, что у нас есть основания для предупреждения правонарушений с помощью уголовного права лишь потому, что это средство установления здоровых отношений, в которых принимают участие все члены сообщества.

В рамках обоих изложенных выше подходов ценность уголовного права основывается на отношениях, которые являются основой всего. Если эта ценность должна быть реализована, кто-то должен выступать от имени участников таких отношений. В большинстве систем уголовного права эти задачи выполняются государством: представители государства осуществляют разработку, применение и принудительное исполнение уголовного законодательства. Некоторые авторы утверждают, что таков единственно доступный выбор в рамках легитимной системы уголовного права. По их заявлениям, ценности уголовного права имеют преимущественно публичный характер: это ценности, которые могут быть обеспечены, даже теоретически, исключительно представителями государства. Этот подход можно развить в нескольких направлениях. Еще раз обратимся к кантианскому подходу. По ряду утверждений, принуждение обеспечивает независимость только в случаях, если субъект принуждения представляет всех принуждаемых. В противном случае это всего лишь одна из форм нарушения отношений независимости. Представлять все общество могут лишь представители государства. Таким образом, принуждение в рамках уголовного права должно оставаться их прерогативой (Thorburn 2011a: 98–99). Подобную аргументацию можно найти у сторонников коммунитарного подхода. Если ценность уголовного производства заключается в выражении негативной общественной оценки в отношении противоправного деяния и если такую общественную оценку могут выражать только представители государства, то лишь они могут проводить судебные процессы и назначать наказания (Duff 2013a: 206). Согласно обоим подходам, частные лица не могут реализовать ценности, лежащие в основе уголовного права. Если признать эти доводы, это ведет к очевидным выводам в рамках дискуссии относительно концентрации полномочий по тюремному заключению и полицейских услуг (Dorfman and Harel 2016). Они также дают нам представление о том, что теория уголовного права должна носить политический характер. Здесь также должен быть предусмотрен ответ на вопрос о том, существуют ли преимущественно общественные блага, а также какое значение они имеют для обоснования существования факта уголовного права (Harel 2014: 96–99).

Рассмотрим вопрос предупреждения вреда или предупреждения аморальных проступков. В попытках обосновать существование уголовного права многие авторы апеллируют к одной или обеим ценностям (Feinberg 1987: 146–155; Alexander and Ferzan 2009: 17; Simester and von Hirsch 2011: 29–30). Поскольку существует вред, не связанный с правонарушениями (напр., спортивные травмы при отсутствии намеренного нарушения правил игры) и правонарушения, не повлекшие вреда (напр., нереализованный сговор или невыявленные покушения), вышеупомянутые ценности не всегда изменяются одновременно. Один из возможных вариантов заключается в том, что интерес уголовного права к правонарушениям проистекает из его интереса к вреду: задача уголовного права — предупреждение правонарушений (напр., сговор о причинении телесных повреждений), если по этой причине может быть предупрежден вред (напр., сами по себе телесные повреждения). Другим возможным вариантом будет то, что интерес уголовного права к вреду проистекает из его интереса к правонарушениям: задачей уголовного права является предупреждение вреда (напр., телесных повреждений), раз такой вред обуславливается правонарушением (напр., нападением) (Feinberg 1987: 151–155; Moore 1997: 647–649). Третий возможный вариант заключается в том, что вред и правонарушение обеспечивают наличие двух самостоятельных оснований для общего обоснования (существования уголовного права) (ср. Tadros 2016: 162–166). Независимо от выбранного варианта, такой превентивный подход имеет объективный (безличный) характер, что проявляется в двух факторах: он не основывается на каких-либо конкретных отношениях, и соответствующая ценность теоретически может быть реализована любым из нас.

Всякий, кто пытается обосновать уголовное право безличными ценностями, должен также учитывать случаи, когда уголовное право не выполнило свою функцию по предотвращению преступлений. Предположим, что А совершил нападение на Б, тем самым причинив Б телесные повреждения. Некоторые авторы утверждают, что в связи с этим А несет второстепенные моральные обязанности не в силу существования каких-либо отношений, участником которых А является, а всего лишь в силу фактов, связанных с совершенным А правонарушением (Moore 1997: 170–172; Tadros 2011c: 275–283). Утверждается, что реакция уголовного права на преступление заключается в обеспечении таких обязанностей, и именно этим фактом поясняется такая реакция.

Указанные две версии данного подхода следует разграничивать. С точки зрения Мура, всякий, кто заслуживает наказания за правонарушения, несет обязанность подвергнуться наказанию (пострадать). Вследствие наложения наказания осуществляется карательное правосудие, и именно этим фактом обосновывается применение уголовного наказания (Moore 1997: 70–71). Мур утверждает, что страдания тех, кто заслуживает наказания за правонарушения, — это по существу своему благо. Если исходить из противоположной позиции, страдание, в сущности, всегда плохо. Однако мы должны признать, что в некоторых случаях не всякое страдание можно избежать. Иногда необходимо сделать выбор между нарушителями, которые ощущают страдания в данный момент, и другими лицами, которые пострадают от действий таких нарушителей в будущем. Только наказывая первых, мы можем защитить вторых. Может показаться, что наказание правонарушителей исходя из мотивов такой защиты приравнивается к тому, что они рассматриваются не более чем как средство достижения цели. Но это необязательно так. Тадрос утверждает, что некоторые правонарушители несут обязанности по защите других лиц ценой причинения вреда самим себе. Мы можем оправдать применение наказаний, которые будут стоить правонарушителям такую цену, в случаях, если наказание позволит защитить других лиц с предотвращением правонарушений в будущем. Поскольку данные лица, подвергшиеся наказанию, всего лишь выполняют возложенные на них обязанности, мы можем разумно утверждать, что они не рассматриваются исключительно как средство достижения цели (Tadros 2011c, 2016). Несмотря на противоречия по многим позициям между Муром и Тадросом, их взгляды имеют некоторые точки соприкосновения. Оба они утверждают, что каждый теоретически может наложить наказание, что обеспечивает исполнение второстепенных обязанностей правонарушителей. Ценность, к которой апеллируют оба автора с целью обосновать наложение наказания, является объективной (безличной): она не носит ни реляционный, ни преимущественно публичный характер (Moore 2009a: 42; Tadros 2011c: 293).

Общие обоснования уголовного права наподобие тех, что были очерчены в последних абзацах, становятся объектом ряда критических замечаний.

Отказ товарищу помочь с переездом из-за лени является осуждаемым проступком с элементом виноватости. Однако такой отказ носит частный характер и должен решаться в рамках взаимоотношений друзей: в данном случае отсутствуют основания для законодательной криминализации подобных проступков (Duff 2014b; Husak 2014: 215–216). Очевидно, что нет никаких причин для законодательной криминализации данного проступка и в случае, если оба товарища являются гражданами другой страны и проступок был совершен на территории другой юрисдикции (Duff 2016). Как зачастую заявляется, основания для криминализации существуют только в тех случаях, если законодатели обладают соответствующими полномочиями. Одно лишь то обстоятельство, что проступок влечет за собой указанные выше второстепенные обязанности, сам по себе не дает полномочий законодателям криминализировать его.

Согласно одному из доводов в пользу такого заключения, устойчивое существование (практически) любого представляющего ценность социального института, будь то финансового или образовательного, семейного, военного или политического, зависит от всеобщего соблюдения его правил. В реальных условиях уголовная ответственность за правонарушения требуется для целей стабильности. Именно ценность существования стабильных институтов, а не моральная противоправность нарушения их правил, является обоснованием воплощения уголовного права в жизнь (Chiao 2016).

Третье возражение вновь заставляет нас вернуться к несоответствию, упомянутому в конце первого раздела. Многие полномочия и разрешения, посредством которых осуществляется уголовное правосудие, не предоставляются частным лицам. Достаточно очевидно, что частные лица обычно не наделены полномочиями применять принуждение для наказания других лиц за совершение преступлений. Лишь некоторые авторы настаивают на том, такое положение вещей необходимо изменить. Самосуд должен и дальше считаться преступлением. Если ценности, которыми обосновывается существование уголовного права, носят преимущественно публичный характер, мы можем дать простое объяснение этому факту: частные лица даже теоретически не могут реализовать ценности, оправдывающие уголовное наказание, именно поэтому они не могут наделяться полномочиями по наложению наказаний. Если такие ценности по своей сущности не являются публичными, картина усложняется. Безусловно, будут возникать случаи, при которых лучше всего обеспечить выполнение второстепенных обязанностей в отношении А смогут частные лица, когда наказывать А будет не государство, а наш воображаемый учебный суд при университете наложит на А пропорциональный штраф. Не вполне ясно, смогут ли те авторы, которые видят общее обоснование уголовного права в объективных (безличных) ценностях, пояснить, почему учебный суд при университете не может получить необходимые средства (Thorburn 2011a: 92–93).

Если одна из систем прав и полномочий достигнет более значительных успехов в обеспечении соответствующей ценности при меньших затратах, мы должны при прочих равных условиях отдать предпочтение именно ей. Сравним две системы правил. Одна из них предусматривает разрешение государственным служащим и подобным частным лицам применять принуждение для наказания преступников. Другая система правил не позволяет делегировать эти полномочия первым от вторых. Есть веские основания полагать, что выбор в пользу первой системы правил повлечет за собой значительные издержки. Очень вероятно, что частные лица будут допускать большее количество ошибок в отношении лиц, совершивших преступления, и в отношении соразмерности между применяемыми наказаниями и тяжестью преступных деяний. Маловероятно, чтобы различные частные лица наказывали подобных правонарушителей единообразным способом. И поскольку действия частных лиц намного менее подвержены общественному контролю, их намного труднее будет принудить налагать наказания по надлежащим основаниям, а именно с целью осуществления правосудия, а не с целью сведения счетов, отмщения или получения максимальной прибыли (Moore 2009a: 42; Edwards forthcoming). Возможность избежать таких издержек представляет собой веское основание отдать предпочтение второй системе правил. Такой выбор действительно помешает пропорциональному наложению наказаний нашим воображаемым учебным судом при университете. Однако есть все основания полагать, что вышеуказанные недостатки превосходят данное преимущество. Если это так, тогда авторы, которые апеллируют к объективным (безличным) ценностям в целях обоснования уголовного права, смогут объяснить, почему учебный суд при университете не имеет полномочий принудить нас расстаться со своими деньгами.

В соответствии с другим возражением, в обоснование уголовного права можно указать на его роль в стабилизации представляющих ценность институтов. Однако следует отметить, что, если нарушение правил таких представляющих ценность институтов способствует их дестабилизации, мы зачастую будем нести моральную обязанность соблюдать правила таких институтов. Путем предупреждения таких противоправных действий и привлечения к ответственности нарушителей мы стабилизируем эти институты. Таким образом, можно считать ложным противопоставление обоснования уголовного права как базирующегося на моральном проступке доводам об институциональной стабильности (Tadros 2016, 135). Эти замечания помогают сделать более общий вывод.

Мы также можем согласиться с тем, что оно не является устаревшим инструментом: что это «огромный механизм вынесения моральных оценок, который ставит свое клеймо на всем, что пропускает через себя, и безжалостно штампует приговоры людям: на входе они для него „подозреваемые“, а на выходе — уже приговоренные к тюремному заключению» (Feinberg 1987: 155). Как раз в силу того, что уголовное право является инструментом такого специфического типа — «кузнечным молотом, отягощенным моральным элементом» (Simester and von Hirsch 2011: 10), в основу его общего оправдания убедительно положены предупреждение преступлений и реакция на моральные правонарушения (ср. Tadros 2016: 68–70).

Если такого рода общее обоснование не слишком ограничительно, не слишком ли оно вместе с тем обширно? Это было первое из трех возражений, упомянутых выше. Рассмотрим некоторые моральные проступки, не являющиеся предметом уголовного права.

Существует множество таких фактов, и их сила зависит от типа проступка (Simester and von Hirsch 2011: 189–211; Moore 2014). В некоторых случаях криминализация проступка неизбежно приведет к избирательному принуждению, вызывая опасения в отношении дискриминационных проявлений в рамках такой избирательности. В других случаях процедура принуждения повлечет за собой грубые посягательства на частную жизнь и потребует вмешательства закона в тех случаях, которые могли бы более успешно решить сами стороны. Часто ценность заключается в свободном выборе не совершать противоправных действий, причем такой выбор делается исходя из надлежащих мотивов, а не в силу принуждения: криминализация нарушений может привести к абсолютному исчезновению обозначенной ценности. Это почти неизбежно отвлечет скудные ресурсы от других приоритетных ценностей. И зачастую имеются основания полагать, что криминализация не приведет к сокращению правонарушений в мире. Преступное поведение можно «загнать в тень», а не сделать его менее распространенным. Институты наказаний могут включать невидимые злоупотребления и виктимизацию. Бывшие правонарушители могут совершать преступления под влиянием ограниченности своих жизненных возможностей. В случаях, когда причины наподобие этой порождают обязанность не криминализировать нарушение, соответствующее поведение не представляет интерес для уголовного права. Тем самым никак не подрывается тезис, что общее обоснование уголовного права заключается в предотвращении преступлений и привлечении людей к ответственности за моральные проступки.

Границы уголовного права

Вряд ли кто-либо станет отрицать, что криминализация некоторых деяний не является целесообразной. Менее очевидным представляется то, каким образом мы должны выяснить, что же это за деяния. Один из подходов заключается в стремлении к ограничениям пределов допустимой криминализации. Даже если ценности, оправдывающие существование уголовного права, свидетельствуют в пользу криминализации, их могут превосходить доводы против криминализации. Ограничение предполагает определенные условия, при которых больший вес будут иметь доводы против криминализации. Рассмотрим, например, ограничение в целях предупреждения противоправного поведения:

Принципы типа (ППП) дают нам ориентир, который мы можем установить без того, чтобы вникать в особенности моральной оценки. Поведение, не соответствующее этому ориентиру, не может быть криминализировано, невзирая ни на какие обстоятельства. Например, попытаемся установить, какие черты преступления содержит деяние по владению оружием. Наши действия помогут предотвратить большое количество случаев вредоносного поведения, которое не может быть предупреждено иным способом. В этом заключается мощное моральное основание для криминализации деяний. Если принцип (ППП) состоятелен и владение оружием не является морально порицаемым поведением, вышеуказанное мощное основание не имеет значения для принятия решения, с которым мы столкнулись. Мы не имеем права криминализировать данное деяние, независимо от количества вреда, который могла бы предупредить криминализация (Moore 1997: 72–73; Simester and von Hirsch 2011: 22–23; Duff 2014b: 218–222).

Некоторые авторы высказывают подозрения, что все ограничения, установленные в отношении криминализации деяний, не работают (Duff et. al 2014: 44–52; Tadros 2016: 91–107). Отсюда не следует, что подобные принципы не имеют права на существование. Скорее, это значит, что мы не можем использовать ориентир, обозначенный в виде принципа (ППП), для установления того, какие деяния позволяется криминализировать. С целью установления границ уголовного права мы должны провести более сложную нормативную проверку: необходимо рассмотреть все отличительные моральные особенности проекта по уголовному законодательству путем предоставления надлежащей оценки таким особенностям в рамках нашего анализа и тем самым определить, подлежит ли выполнению каждое предложение. До момента проведения такой проверки границы уголовного права не могут быть обнаружены. Напротив, таким образом данные границы могут быть определены.

Ограничение, которому уделяется все более пристальное внимание, — это так называемый принцип вреда. Сегодня большинство исследователей признают, что не существует единого принципа вреда. Напротив, таких принципов достаточно много (Tadros 2011a, Tomlin 2014b, Edwards 2014). Существует важное различие между принципом вредоносного поведения (ПВП) и принципом предупреждения вреда (ППВ):

Указанные принципы могут подразумевать совершенно различные вещи. То, что поведение является вредоносным или влечет за собой вред, причиненный неразумными рисками, не свидетельствует о том, что мы пропорционально предотвратим уровень вреда при криминализации соответствующего деяния. И наоборот, мы может быть сумеем предотвратить вред путем одной лишь криминализации поведения, которое само по себе безобидно и не влечет вреда, связанного с неразумными рисками.

В целях иллюстрации первого пункта рассмотрим деяние по употреблению наркотических средств. Криминализация употребления наркотических средств может превратить их в «запретный плод», который привлекает потенциальных потребителей в большей мере, и привести к тому, что соответствующее производство будет сосредоточено в руках криминальных групп, что может в результате сделать их употребление еще более вредоносным. Вероятно, потребители будут пытаться избегать получения медицинской помощи из-за опасения разоблачения их преступных действий и могут в конечном итоге получить судимость, что приведет к социальной изоляции и ухудшит перспективы их трудоустройства в последующие годы (United Nations 2015). Если криминализация будет иметь такие последствия, то причиненный ею вред будет значительно превышать тот вред, который был предупрежден. Даже при соблюдении принципа (ПВП) не соблюдается принцип (ППВ).

В пояснения второго пункта рассмотрим вопрос владения оружием. Само по себе владение оружием не является вредоносным. Многие люди владеют оружием, не причиняя при этом вреда, связанного с неразумными рисками. Если настаивать на применении принципа (ПВП), нужно либо ослабить действие данного принципа, либо признать то, что деяние по владению оружием не подлежит криминализации. С применением принципа (ППВ) картина меняется. Значение в данном случае имеет не отдельный случай владения оружием, а последствия криминализации всех таких случаев в совокупности: если криминализация деяния в виде владения оружием позволит предупредить вред, который не может быть предупрежден иным способом при соблюдении требований соразмерности, тот факт, что некоторые собственники владеют оружием безопасным способом, не имеет значения. Независимо от того, соблюдается ли принцип (ПВП), принцип (ППВ) соблюдается.

Ограничения в соответствии с принципами (ППП), (ПВП) и (ППВ) требуют пояснений. Для применения принципа (ППП) нам необходимо знать, что делает деяние морально порицаемым. Достаточно очевидно, что моральная порицаемость ϕ-деяния существует лишь в случае наличия убедительной причины не совершать ϕ-деяние. Если наличие такой причины необходимо, это не значит, что ее достаточно. У меня есть веская причина не выходить на улицу без зонтика во время дождя. Однако никаких ограничений в таком действии с моральной точки зрения не предусмотрено (Tadros 2016: 11–46). Независимо от того, какой критерий считать правильным, нас интересует, каким образом его должны применять законодатели. Должны ли законодатели интересоваться тем, считает ли большинство членов общества ϕ-деяние морально порицаемым — в качестве вопроса конвенциональной морали; должны ли они задаваться вопросом, идет ли оно вразрез с системой ценностей, приверженность которой декларируется членами общества — не угрожает ли его моральным устоям (Hart 1963, Devlin 1965)? Мы также должны спросить, будет ли так обстоять дело со всяким морально порицаемым деянием? Некоторые противоправные действия также нарушают права других лиц, а следовательно, те, кто их совершают, ущемляют других лиц. Согласно одной из точек зрения, криминализация ϕ-деяния возможна лишь в случае, если ϕ-деяние соответствует этому дополнительному критерию (Feinberg 1984, Stewart 2010).

Некоторые преступления являются деяниями, преступными по своему характеру (mala in se): они криминализируют поведение, которое морально порицаемо независимо от позиции права по этому вопросу. Большинство же преступлений являются действиями, формально противозаконными (mala prohibita), — они криминализируют поведение, которое является морально порицаемым лишь частично, если оно вообще таковым является, в силу того факта, что такое поведение противоречит закону. Совместим ли принцип (ППП) с существованием действий, преступных в силу их формальной запрещенности? Это зависит от того, насколько изменения в праве повлекут за собой изменения в морали. Классический пример — правила дорожного движения. Помимо правовой оценки, опасное вождение порицается и с позиции морали. Такое поведение является malum in se. Что следует делать для соблюдения данной моральной нормы, не всегда представляется очевидным. С этой целью правом устанавливаются правила, которые предписывают, с какой стороны дороги нужно управлять транспортным средством, когда нужно его остановить и с какой скоростью можно ехать. Предположим, что мы соблюдаем эти правила. Поступая таким образом, мы более осторожно управляем транспортным средством, чем могли бы управлять в противоположном случае: мы лучше соблюдаем моральную норму, порицающую опасное вождение. Одно из предположений заключается в следующем: нарушение правовых норм порицается с точки зрения морали, в результате чего правовые нормы способствуют лучшему соблюдению нами моральных норм, существующих независимо от права (Gardner 2011: 19–21). Mala prohibita в таком случае должны быть совместимыми с принципом (ППП). Конечно, не все так однозначно. Даже если соблюдение нами правовых норм в целом улучшит соблюдение нами моральных норм, могут возникать исключительные случаи, в которых этого не произойдет — в которых мы можем нарушать правила дорожного движения, не подвергая никого опасности, или в которых нарушение будет способствовать безопасности окружающих. Однако существуют такие лица, на которых даже такое соблюдение в целом не распространяется: это люди, компетенция которых дает им возможность систематически нарушать правовые нормы без создания более высоких рисков, нежели риски, создаваемые всеми нами. Можно ли объяснить, почему эти нарушения тем не менее порицаемы с моральной точки зрения? Если нет, то принцип (ППП) подразумевает, что даже способствующие морали mala prohibita, вроде нарушения правил дорожного движения, должны быть окончательно изъяты из уголовного права (Husak 2008: 103–119; Simester and von Hirsch 2011: 24–29; Wellman 2013).

Для применения принципов (ПВП) и (ППВ) нам необходима концепция вреда.

Первой задачей является определение такого исходного уровня. Причиняет ли нам ущерб определенное событие, если мы находимся в худшем положении, чем могли бы быть в иной ситуации? Если да, то насколько иной? Нанесен ли нам вред, если наше положение ухудшилось в сравнении с положением, в котором мы находились непосредственно до этого момента? Или мы должны ориентироваться не на то положение, в котором мы находились или могли бы находиться, а на то положение, в котором, выражаясь языком морали, должны находиться (Holtug 2002; Tadros 2016: 187–200)? И вторая задача — определить, каким именно образом должно ухудшаться наше положение. Чем более развернутыми будут ответы, тем более вероятным будет крах наших принципов причинения вреда при столкновении с конкурирующими концепциями. Некоторые исследователи утверждают, что мы подвергаемся вреду в случае препятствования нашим интересам (Feinberg 1984: 31–64). Можно предположить, что мы заинтересованы в том, чтобы избежать отвращения, раздражения и тревоги. Многие ощущают отвращение, раздражение и тревогу, когда совершаются морально порицаемые, по их мнению, действия. Исходя из этой теории интересов таким лицам также причиняется вред. Любой принцип причинения вреда, использующий такое понятие вреда, грозит возможностью криминализации обыкновенных аморальных действий (Devlin 1965). Согласно более узкой точке зрения, вред считается причиненным нам в случае сокращения наших жизненных перспектив, поскольку мы лишаемся ценных способностей и возможностей (Raz 1986: 413–414; Gardner 2007: 3–4; Simester and von Hirsch 2011: 36–37). Отвращение, раздражение и оскорбление не должны иметь и в большинстве случаев не имеют соответствующих последствий. Таким образом, они не должны считаться вредоносными, а чаще всего и не несут существенного вреда. Но поскольку очень сильная боль также не должна сокращать жизненные перспективы, можно утверждать, что данная позиция не потерпела крах только за счет недостаточного охвата (включения) соответствующих оснований (Tadros 2016: 179–180).

Какой бы позиции мы ни придерживались, нам также необходимо решить, любой ли вред подпадает под действие рассматриваемого принципа причинения вреда. Иногда люди причиняют вред самим себе, иногда вред обусловлен действием стихийных бедствий, а иногда — непроизвольными факторами. Напомним, что, если мы ссылаемся на принцип (ППВ), мы должны решить, является ли превентивный эффект от криминализации соразмерным степени вреда, который был повлечен такой криминализацией. Можно ли принимать во внимание все вышеуказанные виды вреда в расчет? Или это должен быть лишь вред, причиненный другим лицам без их согласия (Милль 1993, Dworkin 1972, Feinberg 1986, Coons and Weber 2013)? Как отмечает ряд исследователей, несмотря на цели законодателей, большинство уголовных законов будет оказывать превентивное влияние в отношении лишь некоторых видов вреда, причиняемого без согласия потерпевших (Feinberg 1986: 138–142; Tadros 2016: 103). В любом случае важным остается вопрос о том, принимаем ли мы в расчет другие типы вреда: если бы в ином случае чаша весов склонялась против криминализации, придание значимости более широкому диапазону типов вреда могло бы безоговорочно изменить баланс в ее пользу.

Теория идеалов включает в себя ценности, касающиеся того, каким образом мы должны действовать, а также отношения приоритетности между такими ценностями (Hamlin and Stemplowska 2012). Чтобы понять, как данная теория может повлечь за собой ограничения, рассмотрим принцип (ППП). Одним из доводов в пользу этого принципа является аргумент от осуждения (Simester and von Hirsch 2011: 19–20):

• (1) Осудить А в уголовном порядке за совершение ϕ-деяния означает сделать А объектом порицания за совершение такого ϕ-деяния;

• (2) Сделать А объектом порицания за совершение ϕ-деяния — значит дать понять, что ϕ-деяние, совершенное А, является неприемлемым с позиции морали;

• (3) Отправка неверного посыла относительно нравственной оценки поведения А морально осуждается;

• (4) Нельзя допустить криминализации деяния, которое не является морально порицаемым.

Вторым будет аргумент от наказания (Husak 2008: 92–103):

• (1) Наказать А в порядке уголовного производства означает сознательно причинить вред А и подвергнуть А социальной стигматизации;

• (2) Мы имеем право на то, чтобы нам намеренно не причиняли вред таким способом, вследствие которого мы подверглись стигматизации;

• (3) Это право может быть законно нарушено лишь в случае применения к нам наказания за противоправное поведение;

• (4) Нельзя допустить криминализации поведения, которое не является морально порицаемым.

Можно возразить, что уголовное право не всегда порицает или подвергает стигматизации. Другое возражение заключается в том, что эти доводы основаны на требованиях приоритетности, которые не могут быть удовлетворены. Аргумент от осуждения зиждется на признании нами того факта, что моральная дискредитация не может быть оправдана. Аргумент от наказания покоится на признании нами того факта, что лица, не совершающие противоправных деяний, имеют абсолютное право не быть подвергнутыми наказанию. Эти требования, возможно, слишком радикальны. Для проверки второго возражения вернемся к вопросу владения оружием. Предположим, что мы криминализировали владение оружием и что у нас есть веские основания полагать, что таким образом мы спасаем жизни многих людей. А безопасно владеет оружием, поскольку А нравится оружие как украшение интерьера. Мы можем установить, что А будет действовать противоправно, если поведение А повлечет риски для других лиц или будет препятствовать государству в сохранении жизней других людей. Но поскольку владение А безопасно, а государство фактически криминализировало владение оружием, то речи об этом не идет. Нарушит ли государство права А, если накажет его? Вероятно, нет. А с легкостью мог бы отказаться от владения оружием. И если бы государство не применяло наказаний к лицам, безопасно владеющим оружием, вроде А, оружием владело бы, по всей вероятности, большее количество людей, ошибочно полагая, что такое владение является безопасным. В результате это могло бы привести к гибели людей. Тот факт, что отсутствие наказания безопасных владельцев, вероятно, будет иметь такие последствия, — достаточное основание полагать, что у лиц, осуществляющих безопасное владение, отсутствуют веские причины для жалоб в случае применения к ним наказаний. Это дает достаточные основания полагать, что иногда разрешается наказание лиц, невиновных с позиции морали. Если это так, пункт (3) аргумента, вытекающего из наказания, является ложным (Tadros 2016: 329–333).

Далее рассмотрим принцип (ППВ). Мы можем представить себе мир, в котором достаточно щелкнуть тумблер, посылая электронный сигнал в мозг А, единственным последствием которого будет то, что А не будет совершать противоправных деяний. Что бы мы ни думали относительно такого способа предупреждения преступлений, это не то, что может быть взято на вооружение при применении уголовного права. При отсутствии идеального соблюдения правовых норм уголовное право предотвращает правонарушения путем публичного обвинения, осуждения людей как преступников и наказания за совершение правонарушения. Публичные обвинения часто поддерживаются даже при отсутствии каких-либо надежд на успех. Наказание вредоносно по самой своей природе. В силу сокращения жизненных перспектив А дополнительный ущерб причиняется жизням членов семьи и друзей А. Некоторые авторы утверждают, что мы можем обосновать причинение такого вреда по крайней мере в случаях, когда такой вред причиняется государством, лишь когда это необходимое и соразмерное средство предотвращения случаев нанесения вреда людям. Таким образом, криминализация недопустима при несоблюдении данного условия. Следовательно, применяется принцип (ППВ) (Raz 1986: 418–420; Edwards 2014: 259–262).

Можно возразить, что вред, присущий обоснованному наказанию, есть вред, не причинять который у нас нет причин. Если оставить данный вопрос за скобками, далеко не очевидно, что вред должен иметь лексический приоритет (приоритет, обусловленный вынесением его на первую позицию) в сравнении с другими ценностями. Представляется, что вышеуказанный довод относительно принципа (ППВ) зависит от данного утверждения. Однако есть правонарушение, которое одновременно является и серьезным, и не несет вреда. Представьте, что А нарушает телесную или сексуальную неприкосновенность находящегося без сознания Б, однако это так и не обнаруживается и не имеет дальнейших последствий (Gardner and Shute 2000; Ripstein 2006: 218–229). Есть основания полагать, что ценность предупреждения таких правонарушений, пусть даже она не заключается в предотвращении вреда, все же сама по себе оправдывает тот вред, что сопутствует криминализации подобных деяний (Tadros 2016: 106–107).

Второй довод в защиту ограничений вытекает из неидеальной теории.

Как бы то ни было, ошибкам подвержены и субъекты, которые совершают (или в противном случае совершали бы) преступления, и те, кто принимает, применяет и обеспечивает уголовные законы. Любая неидеальная теория должна также учитывать ошибки, к совершению которых склонны последние. Некоторые такие ошибки связаны с применением и принудительным исполнением законов: ошибки случаются при аресте полицейскими, преследовании досудебными органами и наказании судами невиновных лиц. Более важное значение в нашем контексте имеют ошибки, которые склонны допускать законодатели при определении преступлений. Эти ошибки имеют в нашем случае важное значение и вот почему. Предписывающие нормы зачастую обосновываются тем, что они предупреждают или минимизируют ошибки, которые могли бы возникнуть в их отсутствие (Schauer 1991: 135–166). Из этого следует, что ограничение скорости препятствует некоторым водителям управлять транспортным средством таким способом, который был бы безупречен в условиях полной изоляции. Однако введение таких ограничений обосновано в том случае, если они предупреждают или минимизируют ошибки, которые бы допускались водителями при отсутствии таких ограничений скорости, и если предупреждение или минимизация таких ошибок соразмерна с затратами на предотвращение некоторых типов вождения, которое в случае их отсутствия было бы безупречным. Предположим, что принципы типа (ППП) или (ППВ), при условии их соблюдения, препятствуют некоторым законодателям криминализировать деяния, которые были бы безупречны в условиях полной изоляции. Ограничения в виде этих принципов могут быть обоснованными в случае, если они предупреждают или минимизируют ошибки, которые допустили бы законодатели, если бы действовали без их учета, и если предупреждение/минимизация ошибок соразмерны с затратами на предупреждение криминализации деяний, которые были бы безупречны в условиях полной изоляции.

Многие сторонники принципа (ППВ), развивая вышесказанное, предлагают свои возражения. Одна из ошибок заключается в преуменьшении ценности жизненных моделей, которые значительно отличаются от наших собственных: она заключается в том, что блага, требуемые для достижения успеха в данных жизненных моделях, принимаются за пороки и делается вывод о том, что эти предполагаемые пороки должны быть искоренены (Raz 1986: 401–407; Gardner 2007: 118–120). Вторая ошибка заключается в подрыве ценности толерантности. Эта ценность включает создание возможностей для экспериментов с жизненными моделями, что одновременно помогает бороться с предрассудками, предоставляя людям возможность узнать прежде незнакомое, и способствует тому, чтобы избавить людей от предубеждения и враждебного отношения к тому, с чем они несогласны (Милль 1993, Brink 2013). Третья ошибка заключается в недооценке того вреда, который собственная практикуемая линия поведения и предрассудки способны нанести тем, кто живет в совершенно других обстоятельствах (Green 2013b: 202). Если основные последствия криминализации употребления наркотиков обнаруживаются в общинах, которых избегают богатые слои населения, несложно понять, насколько слепы могут быть законодатели, не замечая той степени ущерба, которую вызывает криминализация. Законодатели, допускающие все перечисленные ошибки, сталкиваются с соблазном принять уголовные законы, которые очень сложно назвать безупречными: это законы, принятые для подавления действий, в которых была упущена определенная ценность, и которые влекут за собой гораздо больший вред, нежели могли ожидать их авторы. Принцип (ППВ) как раз идет по пути такого соблазна. Те, кто следует этому принципу, должны проявлять толерантность в отношении такого поведения, каким бы непристойным или аморальным оно им ни казалось, пока они не смогут доказать, что криминализация является необходимым и пропорциональным способом предотвращения вреда.

Доводы, основанные на вреде, в настоящее время широко распространены при обсуждении проектов уголовных законов. Некоторые исследователи полагают, что принцип (ППВ) вообще не имеет никаких ограничений (Harcourt 1999). Однако нет ничего удивительного в том, что для тех, кто придерживается этого принципа лишь на словах, он не обладает достаточной принудительностью. Аргумент, указанный в предыдущем параграфе, предполагал необходимость следования этому принципу (ППВ). Придерживаться этого принципа означает ответственно отнестись к требованию относительно эмпирической демонстрации, основанной на достаточных доказательствах того, что тот или иной закон необходим с целью предупреждения степени вреда на пропорциональной основе. Более логичным представляется возражение, что довод, основанный на вреде, является неполным. Насколько широко были бы распространены ошибки в случае несоблюдения законодателям принципа (ППВ)? В чем заключаются преимущества соблюдения принципа (ППВ): в ошибках, которые он предотвращает, в соразмерности издержек, в других проявлениях безупречности уголовных законов? Возможно, существуют другие правила, которые приносят нам преимущества при меньших издержках, нежели те, которых требует принцип (ППВ)? Нам необходимо дать ответы на все эти вопросы и, более того, понимать, может ли аргумент, вытекающий из неидеальной теории, свидетельствовать в пользу (ППВ) (Tadros 2016: 94–96).

Предлагался также ряд других возможных ограничений в отношении уголовного права (Dan-Cohen 2002: 150–171; Ripstein 2006). Как упоминалось выше, некоторые исследователи выражают скептицизм в отношении всех таких принципов. С целью определения границ уголовного права, по их мнению, следует обратиться к «более неупорядоченной системе соображений», ни одно из которых не дает нам ничего настолько простого, как (система) ограничений: полученный результат в виде границ уголовного права будет «менее стройным» в сравнении с другими подходами; однако именно этого «требуют те размытые миры, в которых мы живем» (Duff et. al 2014: 51–52). Правильный ответ на эти скептические доводы дать сложно. Один из возможных вариантов состоит в том, что действительно можно выделить аргументированный общий ориентир. В этой связи возникает вопрос, в каких случаях такую линию можно применять и какими аргументами ее можно обосновать в свете возражений вроде тех, которые очерчены выше. Второй вариант заключается в том, что нам необходима «более беспорядочная» теория. Если да, мы должны задаться вопросом, в форме какой модели должна существовать данная теория и насколько благородными должны быть цели ее разработчиков. Нам необходимо знать, какой порядок на теоретическом уровне может быть установлен в отношении «неупорядоченной системы соображений», с которой мы сталкиваемся (для ознакомления с первым ответом см. Tadros 2016: 159–172). Поскольку охват уголовным правом во многих государствах продолжает расширяться невероятными темпами, указанные вопросы, с которыми сталкиваются современные философы-теоретики уголовного права, будут оставаться наиболее актуальными.

Уголовная ответственность

Предположим, что А завладел имуществом Б без согласия последнего. Несет ли А в таком случае уголовную ответственность? Необязательно. Согласно английскому праву, А совершает преступление в форме кражи лишь в том случае, если А действует нечестным путем с намерением лишения Б права собственности на постоянной основе. Кража — это одно из многих правонарушений, которые зависят от субъективного отношения лица к совершаемому им действию.

Некоторые авторы утверждают, что если в деянии А есть все элементы состава правонарушения — при наличии объективной (actus reus) и субъективной сторон преступления (mens rea) — этого оказывается достаточным для привлечения А к ответу, однако не означает признания виновным в совершении преступления (liable). Ответственность в данном случае представляет собой необходимость дать ответ за свои действия (Duff 2007: 19–36). Хоть мы и должны дать суду ответ за совершение правонарушения, можно избежать признания уголовной ответственности за совершенное преступление (liability), если предоставить обоснованные доводы в рамках позиции защиты. Такой подход к уголовной ответственности (responsibility), назовем его необходимостью предоставить отчет за свои действия, основан на разнице между правонарушением и позицией защиты, к которой мы еще вернемся. Одним из аргументов в пользу необходимости предоставить отчет за свои действия заключается в правилах уголовной процедуры и доказывания. Для того чтобы добиться осуждения, сторона обвинения должна доказать совершение А правонарушения при отсутствии всяких разумных сомнений. При отсутствии таких доказательств А может без последствий хранить молчание. Если сторона обвинения представляет свою аргументированную позицию, у А есть все разумные основания доказать свою позицию защиты: в противном случае А будет осужден и подвергнут наказанию. Как принято считать, наилучшим объяснением таким правилам служит то, что совершение правонарушений порождает обязанность давать ответ за свои действия, которая в иных случаях отсутствует. Наличие такой обязанности объясняет то, почему А подвергается сверхрациональному требованию давать пояснения в суде в случаях наличия веских оснований считать А правонарушителем.

Некоторые полагают, что при более близком рассмотрении наши правила уголовной процедуры и доказывания не способствуют необходимости давать ответ и лишь подрывают ее. Соответствующие правила предписывают стороне обвинения рассмотреть доказательства с двух позиций: как относительно совершения А преступления, так и относительно отсутствия у А соответствующих позиций защиты. При наличии веских доказательств того, что А совершил убийство в целях самозащиты, А не должен подвергаться уголовному преследованию. Эти факторы имеют ключевое значение по следующим причинам. Когда сторона обвинения принимает решения относительно преследования в уголовном порядке, она решает, следует ли привлечь А к ответу за совершенное им деяние. Тот факт, что сторона обвинения не должна преследовать А в случае совершения им убийства в явных целях самообороны, говорит о том, что те, кто имеют позицию защиты, не отвечают в суде. Предполагается, что мы должны дать ответ перед судом в уголовных делах не за действия, являющиеся правонарушениями, а за действия, являющиеся преступлениями — противоправными действиями, которые не оправдываются позицией защиты. Достаточно очевидно, что дело касается преступлений, в связи с которыми нас признают виновными в совершении преступлений. Если ответственность есть необходимость дать ответ и мы даем ответ за совершение преступления, то условия уголовной ответственности в приведенном значении и уголовной ответственности в значении признания виновности в совершении преступлений одинаковы. В таком случае подход, заключающийся в необходимости давать ответ, указанный выше, несостоятелен (Duarte d’Almeida 2015: 239–267).

Субъективная сторона преступления

Несмотря на разность мнений, условия, при которых А совершает правонарушение, — это условия уголовной ответственности (responsibility). Каковыми же должны быть эти условия? Принцип субъективной стороны преступления (mens rea; MR) являлся предметом многих обсуждений:

По общему правилу, mens rea может проявляться в форме умысла и преступной небрежности. В парадигмальном смысле мы имеем умысел в отношении X тогда и только тогда, когда Х является одной из причин наших действий: если и только если мы совершаем действие с целью претворения в жизнь Х. Мы проявляем преступную небрежность в отношении Х тогда и только тогда, когда (і) нам известно о наличии риска Х и (іі) отношение к риску, о котором нам известно, является неоправданным.

Требуется ли для привлечения к уголовной ответственности (responsibility) наличие mens rea и какой именно — все это зависит от причин, по которым мы должны признать принцип (MR). Вероятно, наиболее известный критический довод связан с принципом вины (ПВ):

Виноватость (culpability) в том смысле, в котором данный термин используется в рамках настоящей статьи, является моральным понятием. Это синоним понятий морального проступка и моральной предосудительности. Субъективная сторона преступления не является существенной для наличия виноватости, ведь иногда оправдываются даже умышленные убийства. Но она вполне может оказаться необходимой — виноватость может предопределять по меньшей мере один элемент mens rea (Simester 2013; ср. Gardner 2007: 227–232). Если это так, дискуссия смещается в область того, следует ли нам признавать принцип (ПВ). В отношении данного принципа высказываются опасения относительно его универсальности. Последствия уголовной ответственности не всегда носят обременительный характер, а выгоды от ответственности без виноватости могут быть особенно значительными. В качестве примера рассмотрим нормативно-правовые акты, которые регулируют деятельность корпораций и направлены на защиту здоровья и безопасности широкого круга лиц. Признание уголовным правонарушением факта несоблюдения данных правил и наложение в связи с этим огромных штрафов необязательно должно приводить к каким-либо разрушительным последствиям, подобным тюремному заключению физических лиц. Отказ от требований по наличию виноватости может усилить сдерживающее влияние закона, усложняя для нарушителей возможность избежать осуждения. Состоятельность принципа (ПВ) зависит от того, могут ли подобные действия, которые гипотетически призваны защищать здоровье и безопасность широкого круга лиц, быть обоснованием привлечения к уголовной ответственности (liability) без наличия вины.

То, что принцип (ПВ) может допускать исключения, безусловно, не означает, что принцип (ПВ) является несостоятельным. Выше мы предполагаем, что применение показателя (ПВ) влечет применение принципа (MR). Отдельный вопрос возникает относительно того, в каком объеме требуется наличие субъективной стороны преступления в рамках принципа (ПВ). Рассмотрим нарушение в виде причинения смерти в результате опасного вождения. Объективная сторона преступления (actus reus) предполагает два требования: в процессе вождения транспортного средства А должны обнаруживаться упущения (нарушения), которых (исходя из наших разумных ожиданий) будут избегать опытные водители, и такие упущения (нарушения) приводят к причинению смерти другому лицу. Некоторые авторы полагают, что принцип (ПВ) предусматривает два требования в отношении mens rea: А должен был знать о тех упущениях (нарушениях), которые обусловили опасность его вождения, а также о рисках того, что такие упущения (нарушения) могут привести к причинению смерти. Идея того, что каждый элемент объективной стороны должен соответствовать элементу субъективной стороны, называется принципом соответствия (Ashworth 2008). Спорным является вопрос о том, подтверждается ли этот принцип по сути принципом (ПВ). Бывают ситуации, что риск, повлекший за собой какое-либо вредоносное последствие (напр., смерти), помогает установить противоправность действия (напр., опасное вождение). В этих случаях существует внутренняя связь между нашей оценкой действия и риском наступления последствий. Некоторые исследователи утверждают, что при наличии такой внутренней связи осознание А того, что он осуществляет противоправное действие, свидетельствует о том, что он виноват в наступлении вредоносного последствия. Если это так, то А, независимо от наличия mens rea в отношении такого последствия, виноват в его возникновении: принцип соответствия не может быть извлечен из принципа (ПВ) (Simester 2005: 44–46; Duff 2005: 143–147).

Второй критический довод в отношении принципа (MR) отсылает к принципу верховенства права (ВП):

Соответствие принципу (ВП) связано с вопросом степени. Однако в рамках уголовного права требуется наличие особо высокой степени соответствия. Это объясняется и наличием специальных полномочий, которыми уголовное право наделяет обвинителей А. Другой причиной является ущерб для жизни обвиняемого, обусловленный вынесением обвинительного приговора. На связь между принципами (ВП) и (MR) четко указывает Гарднер:

В соответствии с идеалом под названием «верховенство права», те из нас, кто собирается совершить уголовное правонарушение, должны быть четко проинформированы о том, что же именно они собираются совершить. Уголовный закон не должен быть для нас неожиданной ловушкой. Несомненно, во избежание таких непредвиденных ловушек мы все должны знать, чего от нас требует закон. По этой причине уголовные законы должны быть ясными, открытыми, последовательными, стабильными и направленными на перспективу. <…> Однако даже всего этого недостаточно, чтобы гарантировать, что те из нас, кто собирается нарушить уголовный закон, были бы четко проинформированы о том, что они собираются его нарушить. Ведь мы можем знать закон и быть совершенно не осведомлены о том, что действие, которые мы намереваемся совершить, может представлять собой его нарушение. Часто это происходит потому, что мы не имеем ни малейшего представления о том, что собираемся совершить. Я отпускаю непринужденную шутку, и (вот неожиданность!) один из моих гостей обиделся. Я включаю духовку, и (вдруг!) предохранители слетают. В соответствии с принципом наличия субъективной стороны преступления, такие действия — действия, которые стали неожиданностью для нас самих, — не должны признаваться уголовными нарушениями. (Gardner 2005: 69–70)

Если А должен будет иметь осведомленность о тех аспектах своих действий, которые попадают в плоскость уголовного права, он с меньшей вероятностью попадет в «ловушку» системы уголовных преступлений, которые совершать запрещено. Таким образом, требования в отношении субъективной стороны преступления делают определенный вклад в нашу личную автономию, способствуя нашей возможности избегать в своей жизни уголовного осуждения и наказания. Таким образом, принцип (ВП) свидетельствует в пользу принципа (MR). Однако поддерживает ли он также принцип соответствия? Здесь не все так однозначно. Согласно одной из точек зрения, осведомленность А о тех факторах, которые обусловили опасность его вождения, лишает А права жаловаться на то, что она попала в «ловушку» ответственности за причинение смерти Б (по крайней мере в случаях, если перспектива такой ответственности была должным образом доведена до сведения широкого круга лиц). Согласно другой точке зрения, автономия А учитывается, чтобы помочь А предвидеть наступление не только уголовной ответственности, но и юридических последствий, и, таким образом, А может решить, стоит ли совершение деяния того, чтобы платить за него такими последствиями (Hart 1968: 47; Ashworth 2008). Если А не приходит в голову мысль о том, что совершая ϕ-деяние, А может причинить смерть другому лицу, он также не будет думать о том, что ϕ-деяние может привести к наложению на него дополнительного наказания, предусмотренного законодательством за его совершение. А с большей долей вероятности учтет эту информацию в процессе принятия решений, если уголовное право будет считать, что А осведомлен о риске — если оно настаивает на соответствии между actus reus и mens rea.

Третий критический довод в отношении принципа (MR) апеллирует к свободе действий (Simester and Chan 2011: 393–395). Рассмотрим правонарушение, которое заключается в причинении вреда имуществу другого лица. Если требование mens rea заключается в наличии умысла, А волен сознательно принять на себя все риски, связанные с имуществом Б. Если субъективная сторона преступления предполагает наличие осведомленности, А волен подвергать имущество вредному воздействию Б, не задумываясь о соответствующих рисках. Если требования в отношении mens rea вообще не предусмотрены, даже должная осмотрительность не поможет А избежать ответственности за причинение им ущерба имуществу. Данные примеры демонстрируют, что требования относительно субъективной стороны преступления влияют на спектр юридических вариантов в отношении А. Совершенно очевидно, что степень нашей осмотрительности относительно изъятия вариантов из актуального перечня зависит от того, какую ценность они имеют. Это особо усиливает важное значение mens rea в случаях, когда уголовная ответственность далеко не ограничивается только лишь хрестоматийными правонарушениями. Рассмотрим позицию закона в отношении соучастия в преступлении. При каких условиях C будет нести уголовную ответственность за соучастие в правонарушениях, которые совершаются П? Предположим, что осознание С возможной противоправности действий П имеет существенное значение. Каждый продавец товаров, которые могут быть использованы не по назначению, рискует тем, что его клиенты привлекут его к уголовной ответственности. Владельцы магазинов должны пройти через ряд трудностей или закрыть магазин. Более узкий смысл mens rea дает продавцам возможность как продолжать свою коммерческую деятельность, так и быть уверенными в том, что закон ими соблюдается (Simester 2006: 591–592).

Настоящий раздел мы окончим, обратившись к двум вопросам, которые мы разделили в самом начале: (i) должна ли уголовная ответственность предусматривать обязательное наличие элемента субъективной стороны преступления? (іі) какая субъективная сторона преступления требуется? Вопрос (i) наиболее часто встречается в связке с концепцией строгой ответственности (ответственности при отсутствии вины). В литературе различают значения, которые вкладываются в понятие абсолютной ответственности (ответственности без вины) (Duff 2005; Gardner 2005: 68–69; Simester 2005: 22–23). Уголовная ответственность (liability) за совершение ϕ-деяния является строго материальной, если мы можем совершить ϕ-деяние, не будучи виноватыми в совершении такого ϕ-деяния. Она является строго формальной, если ϕ-деяние не содержит элементов mens rea. Вторая категория сама по себе может быть разбита на группы. Ответственность является абсолютной формальной в сильном смысле в случае полного отсутствия элементов субъективной стороны преступления. Ответственность является абсолютной формальной в слабом смысле в случае, если по меньшей мере один элемент объективной стороны преступления не имеет соответствующего ему элемента субъективной стороны. Если принцип (ПВ) состоятелен, уголовная ответственность (liability) не может быть строго материальной. Если принцип (MR) состоятелен, она не должна быть строго формальной в сильном смысле. Если принцип соответствия состоятелен, строго формальная ответственность в слабом смысле также не может существовать.

Это справедливо и для вопроса (i). Что насчет вопроса (іі)? Вышеуказанные доводы предполагают, что mens rea требует по крайней мере осведомленности. Однако уголовная ответственность концентрирует свое внимание не на том, что принял во внимание А, а на том, что А не принял во внимание — то есть на тех обстоятельствах, которые должны были привести к тому, что благоразумное лицо станет удерживаться от действий, которые совершил А. Это распространяется на те случаи, когда действия А являются неосторожными (небрежными). Некоторые исследователи заявляют, что неосторожности (небрежности) нет места в уголовном праве. Если принцип (ПВ) состоятелен и виноватость требует наличия осведомленности, уголовная ответственность требует по меньшей мере наличия неосторожности. Другие авторы придерживаются противоположной позиции. Они утверждают, что, если мы не имеем достаточной осведомленности о рисках по причине таких пороков, как гордость и безразличие, значит, мы виноваты в том, что допустили такие риски. Таким образом, принцип (ПВ) совместим по меньшей мере с некоторыми примерами ответственности по неосторожности (небрежности) в рамках уголовного права (Hart 1968: 136–157; Simester 2000; Alexander and Ferzan 2009: 69–85; Moore and Hurd 2011).

Объективная сторона преступления

Независимо от того, является ли элемент субъективной стороны преступления  необходимым условием уголовной ответственности (responsibility), заявления о том, что его будет достаточно, встречаются довольно редко.

Парадигмально это требование удовлетворяется лишь в том случае, если А совершает такие действия, которые влекут за собой некоторые последствия, например, смерть, повреждение имущества или вероятность насилия. Конечно, в рамках этой модели признается наличие ряда исключений. Равно как и в отношении неоконченных преступлений наподобие сговора или покушений, большинство систем уголовного права предусматривают ответственность также за некоторые типы бездеятельности. Например, А видит, как Б тонет в неглубоком пруду, и решает ничего не делать. Какая-либо предыдущая связь между А и Б отсутствует. Если данный пруд находится в Лондоне, считается, что А не совершил правонарушение. Переместив театр действий в Париж, мы обнаружим преступление. Как показывает данный пример, взгляды ученых и правовых систем расходятся во мнениях относительно позитивных обязательств, которые должны налагаться уголовным правом (Alexander 2002, Ashworth 2015).

Кроме указанных исключений структурные элементы нашей парадигмы открыты для толкования. Рассмотрим в качестве примера необходимость наличия причинно-следственной связи. Является ли вывод о том, что А причинил смерть Б, тем, что согласно известному выражению Юма, составляет строительный материал вселенной? Или правила каузальной связи, по крайней мере в уголовном праве, занимают более низкую позицию, нежели моральные суждения о справедливом распределении ответственности? Возможно, истина находится где-то посередине (Hart and Honoré 1959, Moore 2009b, Simester 2017)? Уголовная ответственность (liability) для многих субъектов, а также наказания, с которыми они сталкиваются, подводят нас к ответам, которые мы даем на такие вопросы.

В рамках научных дискуссий относительно причинно-следственной связи и бездействия за основу преимущественно принимается наша парадигма. Однако некоторые авторы занимают более радикальную позицию: они выступают за смену парадигм в отношении уголовной ответственности (responsibility). Одна группа представителей радикальной точки зрения концентрирует внимание на последствиях. Например, А стреляет в Б с умыслом совершения убийства. В любой системе уголовного права это будет считаться покушением на убийство. Радикальная точка зрения предполагает, что происходящее в дальнейшем не должно иметь особого значения: А должен быть осужден за то же самое преступление, независимо от того, удалось ли ему убить Б. Если кратко, в рамках уголовной ответственности не должны приниматься во внимание результаты совершенных нами действий (Ashworth 1993; Alexander and Ferzan 2009: 171–196). Вернемся к тому, что ранее было обозначено нами как принцип (ПВ):

(ПВ) А несет подтвержденную судом уголовную ответственность за совершение ϕ-деяния лишь в случае, если А виноват в совершении такого ϕ-деяния.

Если этот принцип справедлив, мы можем предложить следующий довод:

• (1) Мы виноваты лишь в том, что мы можем контролировать.

• (2) Всегда существуют факторы, которые влияют на последствия наших действий, которые мы не контролируем.

• (3) Мы не отвечаем в уголовном порядке за последствия.

Указанный довод опирается на следующую скрытую посылку:

(2′′) Мы контролируем Х лишь в том случае, если отсутствуют факторы, влияющие на Х, которые мы не контролируем.

Это так, только если тезис (2′′) является верным в том, что мы никогда не контролируем последствия. Как это ни печально, тезис (2′′) влечет неудобные выводы.

Тезис (2′′) подразумевает, что мы никогда не виноваты в любых подобных вещах: в своих успехах, усилиях, выборе и характере. Следование этому логическому выводу подразумевает, что мы никогда не можем быть виноваты в чем-либо (Nagel 1979; Moore 1997: 233–246). Как полагает большинство людей, если мы иногда виноваты в совершенных нами действиях, то тезис (2′′) должен быть ложным. Мы можем добавить, что (3) значительно подрывает вывод относительно довода, приведенного выше. В случае комбинации с принципом (ПВ) данный довод не подразумевает, что мы не должны нести уголовную ответственность за последствия. Он подразумевает, что вообще никто не подлежит уголовной ответственности.

Мы можем попытаться спасти доводы (1)–(3), пересмотрев нашу позицию в отношении контроля:

(2′′) Мы контролируем Х, если имеем разумный шанс предотвратить Х или способствовать совершению Х.

Такой пересмотр позволяет избежать неприятных последствий, которые влечет за собой тезис (2′′). Однако он влечет недействительность доводов (1)–(3). Если тезис (2′′) содержит правильную позицию в отношении контроля, то мы иногда осуществляем контроль над последствиями. Предположим, что А подносит заряженный пистолет к голове Б и нажимает на спусковой крючок. Тогда А имеет все разумные шансы, а в действительности чрезвычайно высокие шансы, совершить убийство Б. Что касается этой позиции в отношении контроля, доводы (1) и (2) не свидетельствуют в пользу довода (3): они не дают нам никаких оснований заключать, что мы никогда не можем нести уголовную ответственность за последствия (Moore 2009: 24–26).

Позиции защиты

Как было указано выше, по мнению некоторых авторов, мы несем обязанность предоставить ответ (responsibility) за допущенные правонарушения и уголовную ответственность (liability) за совершение преступлений. Данное отличие основано на последующей разнице между правонарушениями и позициями защиты: преступления совершаются теми лицами, которые соответствуют всем элементам состава правонарушения при отсутствии элементов возможной позиции защиты.

Один из подходов в отношении различия между правонарушением и позицией защиты носит процессуальный (процедурный) характер.

Например, если отсутствие согласия является элементом правонарушения, которое предусмотрено Законом о сексуальных преступлениях Англии и Уэльса от 2003 года, необходимо доказать, что согласие отсутствовало, поскольку в ином случае А будет оправдан. Однако это не касается элементов некоторых позиций защиты, например, таких, которые входят в позицию защиты в виде наличия принуждения. Для процессуальной правильности осуждения обязанность доказывать, что А не действовал под влиянием принуждения, не предусмотрена. Достаточно будет отсутствия доказательств того, что А действовал под влиянием принуждения. Подобный подход применяется и в том случае, если согласие является элементом позиции защиты в отношении правонарушений, установленных в Англии и Уэльсе Законом о преступлениях против личности от 1861 года. Если А наносит удар Б и обвиняется в нападении, повлекшем за собой фактическое телесное повреждение, суд не должен быть убежден в том, что Б не давал своего согласия на это. Если вопрос согласия и не возникает, осуждение по-прежнему может осуществляться в форме юридически правильного обвинительного судебного приговора. Попросту говоря, необходимо доказать, что А соответствует каждому элементу правонарушения. Соответствует ли А каждому элементу позиции защиты, может оставаться неясным. Различие между правонарушением и позицией защиты, согласно такому подходу, заключается именно в процессуальном различии (Duarte d’Almeida 2015).

Последнее утверждение отрицается теми авторами, которые полагают, что различие между правонарушением и позицией защиты является материальным. Указанные авторы соглашаются с тем, что правонарушение и позиция защиты регулируются различными процессуальными правилами. Они утверждают, что различие между правонарушением и позицией защиты объясняет различие между правилами, которыми они регулируются. Вероятно, наиболее известная версия данной точки зрения выглядит следующим образом.

Наличие элементов позиции защиты препятствует переходу от существования такой причины до вывода о том, что А должен быть осужден за совершение преступления. С этой позиции то, следует ли нам рассматривать отсутствие согласия как элемент правонарушения в виде сексуального посягательства, зависит от того, считаем ли мы, что существует общая причина не иметь основанные на согласии сексуальные отношения с другими лицами. Если такой причины не существует, отсутствие согласия необходимо для того, чтобы получить действие, в отношении которого существует общая причина чего-то не совершать. Таким образом, это представляет собой элемент состава правонарушения в виде сексуального посягательства. Если, с другой стороны, общая причина не иметь основанных на согласии сексуальных отношений существует, согласие должным образом рассматривается как позиция защиты относительно преступления в виде сексуального посягательства (Campbell 1987; Gardner 2007: 144–149).

Кроме проведения различия между правонарушениями и позициями защиты многие исследователи выделяют отдельные типы позиций защиты от уголовного преследования.

Наиболее привычная точка зрения относительно различия между указанными понятиями заключается в том, что лица, ссылающиеся на оправдательные обстоятельства, отрицают само правонарушение, а лица, ссылающиеся на извинительные обстоятельства, отрицают либо ответственность, либо виноватость (Austin 1956; Fletcher 1978; Greenawalt 1984; Baron 2005). В этой связи стоит поднять два вопроса. Нужно ли проводить это привычное различие? Если да, то является ли правильным привычная точка зрения относительно такого различия?

Для положительного ответа на первый вопрос существует две причины. Первая основывается на применении принципа (ПВ). Если суды должны оценить позицию защиты с изучением вопроса относительно наличия виноватости, им необходимо понимать, почему каждая позиция защиты пытается доказать, что ее заявители не являются виноватыми. Существует ли позиция защиты, заключающая в необходимости действия, поскольку мы иногда делаем правильные вещи, выбирая меньшее из двух зол? Или позиция защиты существует, потому что участники иногда делает неправильный выбор под большим давлением и потому что в некоторых обстоятельствах нет вины в том, чтобы поддаться принуждению? Как судам следует оценивать позицию защиты, зависит от ответов на данные вопросы. Это зависит от того, расценит ли суд соответствующую позицию защиты как оправдательное или как извинительное обстоятельство.

Другая причина провести такое привычное различие связана с идеей о том, что в рамках уголовных процессов ответчиками выступают обвиняемые. С этой точки зрения, судебные процессы определенным образом находят свое продолжение в жизни за рамками права — они придают институциональный характер нашей обычной моральной практике предъявления обвинений и предоставления ответа на них (Gardner 2007: 177–200; Duff 2010c, 2011, 2013a). Когда нас обвиняют в каких-то нарушениях в нашей повседневной жизни, большинство из нас не только беспокоятся о том, чтобы обвинения прекратились. Если мы не совершили ничего плохого, мы пытаемся убедить своих обвинителей в том, что дело обстоит таким образом: для нас важно, чтобы другие не подумали о нас плохо, даже если мы знаем, что в ином случае они решат, что мы действовали без вины. Нет никаких оснований полагать, что в судах по уголовным делам дело обстоит по-другому: что обвиняемые в совершении преступлений заботятся или должны заботиться лишь о том, чтобы выпутаться из неприятностей. Предусматривая оправдательную или извинительную позицию защиты, уголовное право позволяет реализовать наши интересы путем представления своей позиции перед обвинителями или перед другими лицами в максимально возможном рациональном свете (Gardner 2007: 133).

Далее, обратимся ко второму из наших вопросов. Верно ли то, что оправдательные обстоятельства исключают правонарушение? Правда ли то, что извинительные правонарушения исключают наличие ответственности? Некоторые авторы полагают, что на указанные вопросы по меньшей мере иногда следует отвечать отрицательно. Действительно, те, кто действует в целях самообороны, обоснованно пользуются исключениями из обязанности не причинять вред другим людям. Как считают многие авторы, поставив А под удар, Б не имеет права требовать, чтобы А не применял необходимые и пропорциональные методы воздействия против Б (McMahan 2005). Однако картина совершенно иная в случае, когда А причиняет вред невиновному свидетелю, даже если это единственный способ предотвратить еще большую степень вреда для других лиц. Чаще всего считается, что право Б сохраняется, но в некоторых случаях он превышает установленные пределы. Таким образом, правонарушение А в отношении Б сохраняется. Такое правонарушение оправдано в случаях, когда А имеет непреодолимые причины совершить его — когда такие причины обусловлены большей степенью предотвращенного А вреда. Если это так, то те, кто ссылается на оправдательные обстоятельства, не всегда отрицают, а иногда даже признают, что они совершили такие правонарушения. Это правонарушение, которое они пытаются оправдать (Gardner 2007: 77–82).

Есть основания думать о более устойчивых основаниях привычного подхода, если дело касается извинительных обстоятельств. Например, ссылаться на извинительные обстоятельства означает отрицать виноватость. То же самое верно и в отношении оправдательных обстоятельств. Следовательно, в данном случае причины выделять два типа подобных обстоятельств отсутствуют. В таком случае исключают ли извинительные обстоятельства наличие ответственности? По меньшей мере в некоторых случаях этого не происходит. Действительно, те, кто ссылается на душевное расстройство, отрицают, что они могли адекватно контролировать причины своих действий. Однако это не распространяется на другие заявления по извинительным обстоятельствам. Представим, что К врывается в дом А и угрожает застрелить А, если А не выстрелит в Г. Если А заявляет о принуждении, то А ссылается на тот факт, что его способность контролировать причины оставалась неизменной: он заявляет о том, что пошел на правонарушение для того, чтобы избежать вреда, причинением которого угрожал К, и при этом действуя согласно нашим разумным ожиданиям. Тем самым А скорее подтверждает, нежели отрицает ответственность за акт правонарушения (Gardner 2007: 82–87). Отсюда не следует, что принуждение также является оправдательным обстоятельством. Право Г на жизнь аннулирует причины, по которым А должен спасать собственную жизнь. А имеет позицию защиты, поскольку мы не можем ожидать ничего другого от лиц, находящихся в затруднительном положении, как А, поскольку мы понимаем, почему спасение собственной жизни кажется А достаточно обоснованной причиной для действий (Simester 2012: 105).

Из этих утверждений вытекает два вывода.

Некоторые авторы приводят аргументы в виде разграничения между исключением ответственности (наподобие душевного расстройства) и извинительными обстоятельствами (наподобие принуждения) с оправдательными обстоятельствами (наподобие самообороны и необходимости действия). Как оправдательные, так и извинительные обстоятельства являются формами привлечения к ответу за совершение преступления и отрицания виноватости. Лица, ссылающиеся на оправдательные обстоятельства, имеют непреодолимые причины для своих действий. Лица, ссылающиеся на извинительные обстоятельства, должны действовать согласно разумным ожиданиям, несмотря на отсутствие таких причин (Gardner 2007: 91–139; Simester 2012: 99–108). Хотя такая тройственная классификация находится в процессе доработки, некоторые авторы убеждены в необходимости выделения дальнейших критериев различия (Duff 2007, 263–298; Simester 2012). Вопрос о том, насколько многочисленны (или насколько должны быть таковыми) категории позиций уголовной защиты — это тема для последующей работы.

Уголовная процедура и правила доказывания

Предположим, что есть основания полагать, что А необходимо привлечь к уголовной ответственности за совершение ϕ-деяния. Что могут сделать представители органов уголовной юстиции при наличии таких оснований? Какие действия они должны совершить, а от каких следует воздержаться?

С точки зрения права ответ зависит от правил уголовной процедуры и доказывания. Некоторые такие правила наделяют официальных лиц правами и полномочиями, которые помогают им выстроить свою позицию против А. Например, право задержания и обыска, право осуществления различных форм надзора, сопряженных с вмешательством, а также право досудебного содержания под стражей. Другие правила касаются видов доказательств, которые могут использоваться против А в суде. В качестве примера можно привести слухи, статистические данные или свидетельства плохой (или хорошей) репутации А (Ho 2008, Redmayne 2015). В то же время другие правила регулируют порядок, согласно которому одни рычаги системы уголовной юстиции должны реагировать на неправильное применение других. Предположим, что доказательства против А были собраны незаконно, или А «попался в ловушку», или дело А подлежало прекращению в соответствии с правилами, установленными стороной обвинения. Должен ли суд отказаться от рассмотрения дела А даже при наличии веских доказательств против А? Если да, то по каким основаниям? (Ashworth 2000; Duff et. al 2007: 225–257).

Упомянутые выше правила определенным образом игнорируются философами-теоретиками уголовного права. Однако это не относится к так называемой презумпции невиновности (ПН). Наиболее известная судебная формулировка (ПН) содержится в судебном деле Woolmington v. DPP [1935] UKHL 1:

Таким образом, (ПН) возлагает бремя доказывания в уголовном процессе на сторону обвинения. Многие авторы добавляют, что обвинители А должны придерживаться чрезвычайно важного стандарта доказывания — они должны исключить все разумные сомнения с целью обеспечения вынесения обвинительного приговора. Несмотря на всеобщее применение указанного правила, все еще остается открытым ряд дополнительных вопросов относительно содержания и основы (ПН). Мы затронем лишь некоторые такие вопросы (для дальнейшего ознакомления см. обзор Lippke 2016).

Один из таких вопросов заключается в том, имеет ли (ПН) последствия для уголовной процедуры за пределами судебного слушания. По одной из точек зрения, (ПН) — это всего лишь правило, регулирующее вопрос бремени и стандартов доказывания в рамках судебного процесса. Согласно другой точке зрения, такая презумпция имеет более широкое содержание: это правило, предписывающее представителям органов уголовной юстиции и, возможно, всем нам порядок взаимодействия с другими субъектами, включая подозреваемых в совершении преступления (Stewart 2014, Duff 2013b). Конечно, данное правило имеет свои последствия в момент проведения судебного процесса. Однако последствия распространяются на события, возникшие как до, так и после указанного момента. Они имеют ретроспективное действие в отношении решений по аресту, обвинению или задержанию подозреваемых в совершении уголовного преступления (Ashworth 2006: 249; Duff 2013b: 180–185; Stewart 2014: 414). Перспективное действие распространяется на решения относительно строгости наказания (Tomlin 2014a), а также дополнительных последствий осуждения и наказания (Duff 2013b: 185–192).

Второй вопрос заключается в том, имеет ли (ПН) последствия для материального уголовного права. По мнению некоторых авторов и большинства судов — нет. Они толкуют данную презумпцию чисто с процессуальной точки зрения (Roberts 2005, Lippke 2016). Однако высказывались доводы в пользу того, что все такие толкования имеют очень узкий смысл (Tadros 2007, 2014; Tomlin 2013). Представим себе правонарушение, которое заключается в хранении информации, которая может использоваться террористами, при наличии умысла совершения террористического акта. Наличие умысла такого рода зачастую доказать сложно. В ответ законодатели могут переложить бремя доказывания на А: они могут создать ситуацию, когда сразу после того, как сторона обвинения доказала факт владения соответствующей информацией, бремя доказывания по отсутствию умысла переходит к А. Формулировка в судебном деле Woolmington предполагает, что это влечет за собой нарушение (ПН). А сейчас представим, что смекалистый законодатель просто исключил из закона требование относительно наличия умысла: владение информацией подобного рода, которая может использоваться террористами, объявлено преступлением независимо от намерений его владельца. С учетом того, что сторона обвинения должна доказать каждый элемент пересмотренного состава правонарушения, такой шаг поспособствует приведению законодательства в соответствии с требованиями (ПН) в ее чисто процессуальном выражении. В наше время большинство авторов, как и большинство договоров в области прав человека, рассматривают (ПН) как существенное право, которое защищает подозреваемых в совершении преступлений от государственного произвола. Примеры наподобие приведенного выше демонстрируют, что чисто процессуальное применение подразумевает следующее: законодатели, которые предлагают подозреваемым меньшую степень защиты, якобы больше соответствуют требованиям презумпции. Это не только контринтуитивно, но также влечет за собой неэффективность данного принципа, несмотря на задумку законодателей (Tadros 2014). По мнению некоторых авторов, это является достаточным основанием отказаться от исключительно процессуального характера (ПН).

Предположим, А обвиняется в совершении уголовного правонарушения и не признает себя виновным. Основываясь на чисто процессуальном измерении, (ПН) предусматривает, что в качестве предварительного условия осуждения и наказания сторона обвинения должна доказать, что А удовлетворяет всем элементам состава такого правонарушения. Отдельный вопрос заключается в том, что это за элементы. Некоторые авторы поддерживают пересмотренный вариант, который предполагает больше требований в рамках (ПН). Эти авторы проводят различие между отдельными элементами состава правонарушений и преступлениями, совершаемыми злоумышленниками, для обоснования осуждения и наказания именно последних? По их заявлению, (ПН) требует доказательств того, что А соответствует первому; она также предусматривает наличие доказательств того, что А совершил последнее (Tadros 2007, 2014).

Чтобы увидеть разницу, обусловленную таким пересмотром, представим, что законодатели провозгласили владение информацией, которая может использоваться террористами, правонарушением. Согласно закону, намерение совершить террористический акт не является элементом правонарушения. Однако наши законодатели не считают, что все те, кто владеет такой информацией, подлежат осуждению и наказанию. Они знают, что это перешло бы грань разумности. Они полагают, что осуждены и наказаны должны быть владельцы, намеревающиеся совершить террористический акт. Данный элемент в форме умысла исключается из состава правонарушения, поскольку такое исключение позволяет стороне обвинения более легко добиться осуждения, тем самым уменьшая риск того, что планирующие террористические акты лица уйдут от ответственности. Тем не менее презумпция невиновности в пересмотренном варианте требует доказывания намерения: ex hypothesi это владение с умыслом относительно совершения террористических актов, что используется законодателями для целей обоснования осуждения и наказания правонарушителей. В целях соблюдения (ПН) суды по уголовным делам должны требовать доказательств совершения А данного правонарушения в качестве предварительного условия для осуждения и наказания.

В таком понимании (ПН) просто неэффективна. В наши дни часто можно услышать заявления о том, что за преступления осуждается лишь малая часть подозреваемых правонарушителей и что для обеспечения большего количества обвинительных приговоров требуется принятие новых уголовных законов. Согласно пересмотренной версии (ПН), для достижения данной цели законодатели могут принимать уголовные законы в любом количестве. Однако ни одно лицо, если оно не признало себя виновным, не может быть осуждено согласно таким законам при отсутствии доказательств совершения преступления, в котором такое лицо подозревается. То, что данная презумпция обеспечивает каждому, кто сталкивается с уголовным обвинением, такой тип защиты против закона, подтверждает обоснованность пересмотренной ее версии.

Библиография

·                Милль, Дж., 1993, О свободе. Наука и жизнь, № 11, с. 10–15; № 12, с. 21–26.

·                Харт, Г., 2007, Понятие права, Санкт-Петербург, Изд-во СПбГУ, 2007.

·                Alexander, L., 2002, “Criminal Liability for Omissions – An Inventory of Issues” in S. Shute and A.P. Simester (eds.), Criminal Law Theory: Doctrines of the General Part, Oxford: Oxford University Press.

·                Alexander, L. and Ferzan, K.K., 2009, Crime and Culpability: A Theory of Criminal Law, Cambridge: Cambridge University Press.

·                Ashworth, A., 1993, “Taking the Consequences”, in S. Shute, J. Gardner, and J. Horder (eds.), Action and Value in Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2000, “Testing Fidelity to Legal Values: Official Involvement and Criminal Justice”, Modern Law Review, 63: 633–659.

·                –––, 2006, “Four Threats to the Presumption of Innocence”, International Journal of Evidence & Proof, 10: 241–278.

·                –––, 2008, “A Change of Normative Position: Determining the Contours of Culpability in Criminal Law”, New Criminal Law Review, 11: 232–256.

·                –––, 2015, Positive Obligations in Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Ashworth, A., and L. Zedner, 2010, “Preventive Orders: A Problem of Under-Criminalization?”, in R.A. Duff, et al. (eds.), The Boundaries of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Austin, J. L., 1956, “A Plea for Excuses”, Proceedings of the Aristotelian Society, 57: 1–30.

·                Baron, M., 2005, “Justifications and excuses”, Ohio State Journal of Criminal Law, 2: 387–406.

·                Boonin, D., 2008, The Problem of Punishment, New York: Cambridge University Press.

·                Brink, D., 2013, Mill’s Progressive Principles, Oxford: Oxford University Press.

·                Campbell, K., 1987, “Offence and Defence”, in I. Dennis (ed.), Criminal Law and Justice, London: Sweet and Maxwell.

·                Chalmers, J. and F. Leverick, 2008, “Fair Labelling in Criminal Law”, Modern Law Review, 71: 217–246.

·                Chiao, V., 2016, “What is the Criminal Law For?”, Law and Philosophy, 35: 137–163.

·                Christie, N., 1977, “Conflicts as Property”, British Journal of Criminology, 17: 1–15.

·                Coons, C., and M. Weber (eds.), 2013, Paternalism: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press.

·                Dan-Cohen, M., 2002, Harmful Thoughts: Essays on Law, Self, and Morality, Princeton: Princeton University Press.

·                Dempsey, M. M., 2009, Prosecuting Domestic Violence, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2011, “Public Wrongs and the Criminal Law’s Business: When Victims Won’t Share”, in R. Cruft, M.H. Kramer, and M.R. Reiff (eds.), Crime, Punishment and Responsibility: The Jurisprudence of Antony Duff, Oxford: Oxford University Press.

·                Devlin, P., 1965, The Enforcement of Morals, Oxford: Oxford University Press.

·                Dorfman, A., and A. Harel, 2016, “Against Privatisation As Such”, Oxford Journal of Legal Studies, 36: 400–427.

·                Duarte d’Almeida, L., 2015, Allowing for Exceptions: A Theory of Defences and Defeasibility in Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Duff, R. A., 2005, “Strict Liability, Legal Presumptions, and the Presumption of Innocence”, in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2007, Answering for Crime: Responsibility and Liability in the Criminal Law, Oxford: Hart Publishing.

·                –––, 2010a, “A Criminal Law for Citizens”, Theoretical Criminology, 14: 293–309.

·                –––, 2010b, “Perversions and Subversions of Criminal Law”, in R.A. Duff, et al. (eds.), The Boundaries of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2010c, “Towards a Theory of Criminal Law”, Aristotelian Society Supplementary Volume, 84: 1–28.

·                –––, 2011, “Responsibility, Citizenship and Criminal Law”, in R.A. Duff and S.P. Green (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2013a, “Relational Reasons and the Criminal Law”, in L. Green and B. Leiter (eds.), Oxford Studies in Philosophy of Law (Volume 2), Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2013b, “Who Must Presume Whom To Be Innocent of What?”, Netherlands Journal of Legal Philosophy, 42: 170–92.

·                –––, 2014a, “Torts, Crimes and Vindication: Whose Wrong Is It?”, in M. Dyson (ed.), Unravelling Tort and Crime, Cambridge: Cambridge University Press.

·                –––, 2014b, “Towards a Modest Legal Moralism”, Criminal Law and Philosophy, 8: 217–235.

·                –––, 2016, “Legal Moralism and Public Wrongs”, in K.K. Ferzan and S.J. Morse (eds.), Legal, Moral and Metaphysical Truths: The Philosophy of Michael S. Moore, Oxford: Oxford University Press.

·                Duff, R.A. and S. Marshall, 2010, “Public and Private Wrongs”, in J. Chalmers, F. Leverick, and L. Farmer (eds.), Essays in Criminal Law in Honour of Sir Gerald Gordon, Edinburgh: Edinburgh University Press.

·                Duff, R.A. et al., 2007, The Trial on Trial (Volume 3), Oxford: Hart Publishing.

·                Duff, R.A. et al. (eds.), 2014, Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Dworkin, G., 1972, “Paternalism”, The Monist, 56: 64–84.

·                Edwards, J.R., 2014, “Harm Principles”, Legal Theory, 20: 253–285.

·                –––, forthcoming, “Criminal Law’s Asymmetry”, Jurisprudence.

·                Edwards, J.R., and A.P. Simester, 2014, “Prevention with a Moral Voice”, in A.P. Simester, A. du Bois-Pedain, and U. Neumann (eds.), Liberal Criminal Theory: Essays for Andreas von Hirsch, Oxford: Hart Publishing.

·                –––, 2017, “What’s Public About Crime?”, Oxford Journal of Legal Studies, 37: 105–133.

·                Feinberg, J., 1970, “The Expressive Function of Punishment”, in J. Feinberg, Doing and Deserving, Princeton: Princeton University Press.

·                –––, 1984, Harm to Others, New York: Oxford University Press.

·                –––, 1986, Harm to Self, New York: Oxford University Press.

·                –––, 1988, Harmless Wrongdoing, New York: Oxford University Press.

·                Fletcher, G., 1978, Rethinking Criminal Law, Boston: Little, Brown and Company.

·                Gardner, J., 2005, “Wrongs and Faults”, in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford, Oxford University Press.

·                –––, 2007, Offences and Defences, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2011, “What is Tort Law For? Part 1. The Place of Corrective Justice”, Law and Philosophy, 30: 1–50.

·                –––, 2013, “Punishment and Compensation: A Comment”, in R.L. Christopher (eds.), Fletcher’s Essays on Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Gardner, J. and S. Shute, 2000, “The Wrongness of Rape” in J. Horder (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford, Oxford University Press.

·                Green, L., 2013a, “Should Law Improve Morality?”, Criminal Law and Philosophy, 7: 473–494.

·                –––, 2013b, “The Nature of Limited Government”, in J. Keown and R.P. George (eds.), Reason, Morality and Law: The Philosophy of John Finnis, Oxford: Oxford University Press.

·                Greenawalt, K., 1984, “The Perplexing Borders of Justification and Excuse”, Columbia Law Review, 84: 1897–1927

·                Hamlin, A., and Z. Stemplowska, 2012, “Theory, Ideal Theory and the Theory of Ideals”, Political Studies, 10: 48–62.

·                Harcourt, B.E., 1999, “The Collapse of the Harm Principle”, Journal of Criminal Law and Criminology, 90: 109–192.

·                Harel, A., 2014, Why Law Matters, Oxford: Oxford University Press

·                Hart, H. L. A., 1963, Law, Liberty and Morality, New York: Random House.

·                –––, 1968, Punishment and Responsibility, Oxford: Oxford University Press.

·                Hart, H.L.A., and A.M. Honoré, 1959, Causation in the Law, Oxford: Clarendon Press.

·                Ho, H.L., 2008, A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth, Oxford: Oxford University Press.

·                Holtug, N., 2002, “The Harm Principle”, Ethical Theory and Moral Practice, 5: 357–89.

·                Hoskins, Z., 2014, “Ex-Offender Restrictions”, Journal of Applied Philosophy, 31: 33–48.

·                –––, 2016, “Collateral Restrictions”, in C. Flanders and Z. Hoskins (eds.), The New Philosophy of Criminal Law, London: Rowman Littlefield.

·                Husak, D., 2008, Overcriminalization, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2014, “Polygamy: A Novel Test for a Theory of Criminalization” in R. A. Duff, et al. (eds.), Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Lamond, G., 2007, “What is a Crime?”, Oxford Journal of Legal Studies, 27: 609–32.

·                Lee, A.Y.K., 2015, “Public Wrongs and the Criminal Law”, Criminal Law and Philosophy, 9: 155–170.

·                Lippke, R., 2016, Taming the Presumption of Innocence, Oxford, Oxford University Press.

·                Marshall, S. E., and R.A. Duff, 1998, “Criminalization and Sharing Wrongs”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 11: 7–22.

·                McMahan, J., 2005, “The Basis of Moral Liability to Defensive Killing”, Philosophical Issues, 15: 386–405.

·                Moore, M. S., 1997, Placing Blame: A Theory of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2009a, “A Tale of Two Theories”, Criminal Justice Ethics, 28: 27–48.

·                –––, 2009b, Causation and Responsibility, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2014, “Liberty’s Constraints on What Should be Made Criminal”, in R. A. Duff, et al. (eds.), Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Moore, M. S., and H. Hurd, 2011, “Punishing the Awkward, the Stupid, the Weak, and the Selfish: The Culpability of Negligence”, Criminal Law and Philosophy, 5: 147–198.

·                Nagel, T., 1979, Mortal Questions, New York: Cambridge University Press.

·                Raz, J., 1986, The Morality of Freedom, Oxford: Oxford University Press.

·                Redmayne, M., 2015, Bad Character in the Criminal Trial, Oxford: Oxford University Press.

·                Roberts, P., 2005, “Strict Liability and the Presumption of Innocence: An Expose of Functionalist Assumptions” in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford: Oxford University Press.

·                Ripstein, A., 2006, “Beyond the Harm Principle”, Philosophy and Public Affairs, 34: 215–45.

·                –––, 2009, Force and Freedom, Cambridge, MA: Harvard University Press.

·                Schauer, F., 1991, Playing By The Rules, Oxford: Oxford University Press.

·                Simester, A. P., 2000, “Can Negligence Be Culpable?” in J. Horder (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2005, “Is Strict Liability Always Wrong?”, in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2006, “The Mental Element in Complicity”, Law Quarterly Review, 122: 578–601.

·                –––, 2012, “On Justifications and Excuses”, in L. Zedner and J. Roberts (eds.), Principles and Values in Criminal Law and Criminal Justice: Essays in Honour of Andrew Ashworth, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2013, “A Disintegrated Theory of Culpability”, in D.J. Baker and J. Horder (eds.), The Sanctity of Life: The Legacy of Glanville Williams, Cambridge: Cambridge University Press.

·                –––, 2017, “Causation in (Criminal) Law”, Law Quarterly Review, 113: 416–441.

·                Simester, A. P., and W. Chan, 2011, “Four Functions of Mens Rea”, Cambridge Law Review, 70: 381–396.

·                Simester, A. P., and A. von Hirsch, 2011, Crimes, Harms, and Wrongs: On the Principles of Criminalization, Oxford: Hart Publishing.

·                Stewart, H., 2010, “The Limits of the Harm Principle”, Criminal Law and Philosophy, 4: 17–35.

·                –––, 2014, “The Right to Be Presumed Innocent”, Criminal Law and Philosophy, 8: 407–420.

·                Tadros, V., 2007, “Rethinking the Presumption of Innocence”, Criminal Law and Philosophy, 1: 193–213.

·                –––, 2011a, “Harm, Sovereignty and Prohibition”, Legal Theory, 17: 35–65.

·                –––, 2011b, “Independence Without Interests”, Oxford Journal of Legal Studies, 31: 193–213.

·                –––, 2011c, The Ends of Harm: The Moral Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2014, “The Ideal of the Presumption of Innocence”, Criminal Law and Philosophy, 8: 449–467.

·                –––, 2016, Wrongs and Crimes, Oxford: Oxford University Press.

·                Thorburn, M., 2011a, “Constitutionalism and the Limits of the Criminal Law”, in R. A. Duff, et al. (eds.), The Structures of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                –––, 2011b, “Criminal Law as Public Law”, in R.A. Duff and S.P. Green (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Tomlin, P., 2013, “Extending the Golden Thread? Criminalisation and the Presumption of Innocence”, Journal of Political Philosophy, 21: 44–66.

·                –––, 2014a, “Could the Presumption of Innocence Protect the Guilty?”, Criminal Law and Philosophy, 8: 431–447.

·                –––, 2014b, “Retributivists! The Harm Principle is Not For You!”, Ethics, 124: 274–298.

·                United Nations Office on Drugs and Crime, 2015, “Briefing Paper: Decriminalisation of Drug Use and Possession for Personal Consumption”.

·                Wellman, C.H., 2005, “Samaritanism and the Duty to Obey the Law”, in C.H. Wellman and A.J. Simmons (eds.), Is There A Duty to Obey the Law? For and Against, Cambridge: Cambridge University Press.

·                –––, 2013, “Rights Forfeiture and Mala Prohibita”, in R.A. Duff, et al. (eds.), The Constitution of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.

·                Williams, G., 1982, “Offences and Defences”, Legal Studies, 2: 233–256.