концепции

Поделиться статьей в социальных сетях:

в избранное

Верховенство права

Ссылка на оригинал: Stanford Encyclopedia of Philosophy

Впервые опубликовано 22 июня 2016 года.

Понятие «верховенство права» (the Rule of Law) необходимо отделять от понятия «норма закона» (a rule of law). Последнее используется для обозначения определенных правовых норм, таких как правило о пожизненной ренте или правило, предусматривающее подачу налоговой отчетности до определенной даты.

Все это нормы закона, а верховенство права — один из идеалов нашей политической морали, оно подразумевает господство права как такового, а также доминирующую роль институтов правовой системы в организации управления.

Верховенство права предусматривает ряд принципов формального и процедурного характера, определяющих способ управления обществом. Формальные принципы — это обобщенность, ясность, публичность, стабильность и проспективность норм (отсутствие у них обратной силы), регулирующих общественные отношения. Процедурные принципы касаются процессов, с помощью которых реализуются указанные нормы, а также институтов, таких как суды и независимая судебная власть, которые требуются для их применения.

По мнению ряда авторов, верховенство права также включает некоторые субстантивные (содержательные) идеи наподобие презумпции свободы действий и уважения к частной собственности. Однако они значительно более противоречивы (см. раздел 1 ниже). В самом деле, как мы увидим далее, по поводу требований верховенства права возникает большое количество разногласий.

Один идеал среди прочих

Некоторые теоретики в области философии права (напр., Raz 1977) для целей ясности анализа акцентируют внимание на том, что понятие верховенства права необходимо отличать от понятий демократии, прав человека и социальной справедливости. Они сводят суть верховенства права к формальным и процедурным аспектам государственных органов, без учета той политики, которую те проводят.

Однако такая точка зрения является спорной. Как мы увидим, были разработаны некоторые субстантивные теории, которые предполагают объединение верховенства права с некоторыми другими идеалами.

Спорность верховенства права

Наиболее важное требование верховенства права состоит в том, что лица, наделенные государственными полномочиями, обязуются исполнять их в узких рамках установленных общественных норм, а не в произвольном порядке, бессистемно или исключительно дискреционным способом на основе собственных предпочтений либо идеологии.

Это требование предполагает, что государственные органы должны действовать в правовых рамках при исполнении ими любых действий и подотчетны праву в случае осуществления каких-либо неуполномоченных действий представителями власти.

Однако верховенство права не распространяется лишь на государственные органы. Оно предусматривает и то, что уважать и соблюдать все правовые нормы даже в случае несогласия с ними должны также и граждане. В случае, если их интересы противоречат интересам третьих лиц, они должны признать: что именно входит в круг их прав и обязанностей — устанавливается юридически.

Кроме того, закон должен быть одинаковым для всех, а стало быть, никто не может быть выше закона, при этом каждому доступна правовая защита.

Требование доступности особенно важно в двух отношениях.

Во-первых, должно быть доступным знание о праве: оно должно быть сводом норм, обнародованных и представленных общественности для целей изучения, освоения, постижения его требований и использования в качестве основы для своих планов и ожиданий, а также для урегулирования своих споров с другими.

Во-вторых, обычные люди должны иметь доступ к правовым институтам и их процедурам в целях защиты своих прав, разрешения споров и защиты от злоупотреблений при осуществлении публичных и частных полномочий. Все это в свою очередь требует независимости судебной системы, подотчетности государственных служащих, прозрачности государственных дел и беспристрастности правовых процедур.

Таков ряд общих положений, за рамками которых говорить о требованиях верховенства права было бы проблематично. Отчасти это обусловлено тем, что верховенство права является актуальной идеей политического характера, будучи достоянием обычных граждан, адвокатов, активистов и политиков в той же мере, что и правоведов и философов, которые ее изучают. Отличительные черты, на которые обращают внимание обычные люди, необязательно совпадают с тем, на чем делают акцент философы права в своих концепциях.

Теоретики в области философии права склонны выделять формальные элементы верховенства права, например, регулирование с помощью обобщенных норм (а не индивидуальных приказов); регулирование с помощью заблаговременно установленных норм (а не с помощью ретроспективных нормативных актов); регулирование с помощью общеизвестных норм (а не за дверями административных кабинетов); регулирование с помощью четких и определенных правовых норм (норм, значение которых не является настолько размытым или спорным, что лица, подпадающие под регулирование, отдаются на милость официальных властей).

Однако это необязательно те качества, которые понимают под верховенством права обычные люди; подчас они подразумевают под ним отсутствие коррупции, независимость судебной системы, признание всевозможных свобод.

Полемика о том, что необходимо для верховенства права, отчасти обусловлена тем, что само по себе право многогранно, люди же склонны особо выделять те или иные аспекты правовой системы.

Для некоторых образцом законности представляется прецедентное право; для других верховенство права ассоциируется с беспристрастным следованием четко определенному юридическому регламенту; для третьих верховенство права по-прежнему воплощается в стабильной конституции, которая на протяжении столетий является стержневым элементом политики той или иной страны.

Когда Аристотель сопоставляя верховенство права с правлением сильных людей, предположил, что «если какой-нибудь правящий человек и кажется более надежным, чем писаные законы, то он ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае» («Политика», 1287b). Уже в наши времена Ф. А. фон Хайек (Hayek 1973: 72ff) силился провести различие между верховенством права и законодательной силой, определяя первое как нечто большее, чем просто эволюционное развитие общего права, менее презюмированное и менее подверженное сознательному контролю, нежели законодательные акты.

Длительное время продолжаются дебаты по вопросу отношений между правом и государственными механизмами.

С точки зрения некоторых авторов, дискреционные решения должностных лиц несовместимы с верховенством права; по мнению других, это зависит от того, каким образом устанавливаются и разрешаются дискреционные полномочия. Для некоторых верховенство права сводится к окончательному определению суда; для других, более осведомленных о политике судебной власти, судебное решение (особенно при наличии политического влияния на суд) является примером правления сильных людей, чем-то наподобие решения любого другого совета или комитета (для ознакомления с полным анализом указанных спорных вопросов см. работу Waldron 2002).

Тот факт, что верховенство права остается идеей, вызывающей споры, все же не препятствует различным организациям в их попытках применить его в различных обществах. Группы, такие как World Justice Project, изобрели критерии и индексы верховенства права, составив по этому признаку рейтинг стран мира.

Страны типа Норвегии и Новой Зеландии занимают верхние строчки в перечне лиги стран, в которых верховенство права соблюдается, а страны типа Зимбабве и Афганистана занимают последние позиции в этом перечне.

В данном случае едва ли можно говорить о каких-либо строгих критериях. Однако предприниматели доверяют таким рейтингам при оценке рисков, связанных со страной, в рамках решения вопросов о размещении иностранных инвестиций (см. Barro 2000: 215ff).

История верховенства права

На протяжении тысячелетий верховенство права было основополагающим идеалом в нашей политической традиции, и дать оценку его современному толкованию невозможно без осознания этого исторического наследия.

Теоретическое наследие по вопросу верховенстве права открывает Аристотель (около 350 года до н.э.); дополняет его Джон Фортескью (1471), который пытался разграничить законность и деспотические формы королевского правления; в раннем Новом времени оно представлено трудами Джона Локка (1689), Джеймса Гаррингтона (1656) и, как ни странно, Никколо Макиавелли (1517); в эпоху европейского Просвещения — трудами Шарля Монтескьё (1748) и других мыслителей; в эпоху американского конституционализма — «Записками федералиста» и (даже более решительно) в работах оппонентов федералистов; в современную эпоху: в Великобритании — в трудах А. В. Дайси (1885), Ф. А. фон Хайека (1944, 1960 и 1973), Майкла Оукшотта (1983), Иосефа Раза (1977) и Джона Финниса (1980); в Америке — в трудах Лона Фуллера (1964), Рональда Дворкина (1985) и Джона Ролза (1971).

Поскольку академическое наследие по вопросу верховенства права и по сегодняшний день находит свое практическое применение, следует указать несколько важных примеров.

 Аристотель

Труды Аристотеля по вопросам верховенства права имеют авторитет и до сегодняшнего дня. Хотя Аристотель лично сформулировал вопрос о том, что лучше — самый лучший правитель или самые лучшие законы, он подошел к этому вопросу реалистично, отметив, что ответ на него зависит не только от типа рассматриваемого закона, но и от типа режима, при котором был принят и применялся соответствующий закон («Политика», 1282b).

Однако Аристотель утверждал, что само по себе право как форма регулирования имеет определенные преимущества. Законы устанавливаются в виде общих положений еще до возникновения конкретных ситуаций, к которым они могут применяться. Кроме того,

Некоторые дела, по его определению, были настолько сложными, что их едва ли можно было бы рассматривать по общим правилам — эти дела требовали прицельного изучения конкретными судьями.

Аристотель использовал термин epieikeia (который иногда переводится как справедливость). Такие дела следует свести к минимуму, а правовая подготовка и правовые институты должны и впредь играть важную роль в том, каким образом они решаются. Взгляды Аристотеля относительно общей целесообразности норм и его толкование понятия epieikeia и до настоящего времени влияют на современную юриспруденцию (см. Scalia 1989 и Solum 1994).

Джон Локк

Джон Локк во втором из своих «Двух трактатов о правлении» (1689) подчеркивал важность регулирования с помощью «установленных постоянных законов, провозглашенных перед народом и известных народу». Он противопоставляет их «импровизированным произвольным указам» (§§ 135–137).

В настоящее время термин «произвольный» имеет много различных значений. Иногда он может подразумевать «угнетающий».

Однако когда Локк проводил различие между давно существующими законами и произвольными указами, под термином «произвольные» он не имел в виду «угнетающие». В таком контексте некие решения являются произвольными, поскольку они импровизированы: о них ничего не известно; правитель просто принимает их по ходу дела. В этом выражается деспотизм непредсказуемости, когда не знаешь, на что можно рассчитывать, завися, по выражению Локка, от произвола чьих-то  

По версии Локка, от чего люди хотели уйти в естественном состоянии — так это прежде всего от зависимости от бесчисленных мнений других людей, — пусть даже мнения были бы порождены обдумыванием естественного закона со всей доступной им строгостью и тщательностью.

Ваше мышление может отличаться от моего, и может оказаться, что ваше мнение о связи между вашими интересами и моими интересами, а также вашей собственностью и моими интересами будет значительно отличаться от того, как я понимаю положение дел, и, опять же, совершенно отличаться от взглядов другого лица, с которым я столкнулся. Весь смысл перехода от естественного состояния к позитивному праву состоял во внесении определенного рода предсказуемости в такие отношения.

К сожалению, после того, как Локк выдвинул такое требование, он в дальнейшем только усилил путаницу, добавив к этому субстантивный принцип уважения к частной собственности: «Верховная власть не может лишить какого-либо человека какой-либо части его собственности без его согласия» (там же, § 138), и любой закон, нацеленный на это, является недействительным. Вот тут и возникает сложность.

Хотя Локк предложил собственную теорию естественных (дополитических) прав собственности, — так называемую «трудовую теорию» в пятой главе второго трактата, — сама по себе она была далеко не бесспорной. В наши дни, как и во времена автора, высказывались возражения против его идеи соперничества в сфере труда и занятости, а также предпосылок возникновения общественной собственности; кроме того, существует расхождение во взглядах относительно присвоения собственности и того, насколько такое присвоение должно учитывать потребности других людей.

Причины расхождения по вышеуказанным пунктам очевидны, в частности они были рассмотрены в анализе теории Локка Робертом Нозиком (2008). Точно так же не соглашались с Локком и его современники; Локк знал об этом и в некоторых местах указывал, что сам осознает противоречивость своих рассуждений (Tully 1980: 64ff; относительно понимания Локком спорных вопросов см. Waldron 1999: 74–75).

Настаивая на том, что позитивное право должно подпадать под подобное субстантивное ограничение, Локк задал тем самым некую определенность для законодательного органа. Поскольку само по себе естественное право собственности было противоречивым, столь же противоречивым представляется и управление любым субстантивным ограничением по указанным критериям.

И поскольку предполагалось, что субстантивное ограничение влияет на юридическую силу позитивного права (Локк 1988: § 135), то следствием этого будет расхождение во взглядах у людей относительно того, какие позитивные законы о собственности действительны, а какие нет (достаточно упомянуть тех, кто не разделяет точку зрения Локка относительно преимущества трудовых прав над вопросами занятости).

Монтескьё

Сочинения Монтескьё, посвященные верховенству права, более всего известны проводимой в них идеей разделения властей — в частности, необходимости отделения судебной власти от исполнительной и законодательной (см. Монтескьё 1999: кн. XI, гл. 6). Судебная власть должна действовать как рупор законов, не отклоняясь при этом от недавних решений, принятых в ходе их рассмотрения законодателями и политиками.

Взгляды Монтескьё относительно разграничения полномочий значительно повлияли на американское государственное устройство, что, в частности, нашло отражение в книге Джеймса Мэдисона («Записки Федералиста», § 47).

В труде «О духе законов» Монтескьё развивал концепцию легализма (главенствующей роли закона). Отмечая, что деспотические государства, как правило, имеют очень простые законы, применяемые ими без особого учета процедурных тонкостей, Монтескьё утверждал, что юридическая и процедурная сложность, как правило, связана с уважением к человеческому достоинству. Он считал, что такого рода уважение имеет место в монархиях, управляемых посредством законов, в отличие от государств деспотических:

Идея сложности законов, то есть средства, с помощью которого законы, в частности сложные законы о собственности, обеспечивают своеобразное укрытие, в котором люди могут спасаться от назойливых требований власти, продолжает увлекать современных теоретиков идеи верховенства права (напр., Thompson 1975: 258–269).

В современных обсуждениях мы также слышим отзвуки доктрины, представленной в книге «О духе законов» (кн. XXVI, гл. 15): «не следует подчинять принципам государственного права то, что находится в зависимости от принципов гражданского права». «Гражданский закон», как называет Монтескьё частное право, — это «верховная охрана собственности», и он должен действовать в соответствии с собственной логикой, не обремененной принципами общественного или политического регулирования.

Несоблюдение принципа верховенства права в этом отношении может привести к обнищанию экономики, поскольку ожидания рушатся, а стимулы владельцев к производству и предпринимательству подрываются (кн. V, гл. 14).

Дайси

Писатель второй половины XIX века Альберт Вэнн Дайси сетовал на падение престижа принципа верховенства права в Англии. Верховенство права было благородной традицией, которая отличала управление в Англии как от господства droit administratif (административного права) во Франции, так и от бесполезных и абстрактных банальностей формализованных конституций в таких странах, как Бельгия и др. Для Дайси ключевой характеристикой было равноправие:

Каким бы привлекательным ни казался приведенный в отрывке принцип, он демонстрирует некоторую наивность в отношении правовой позиции государственных должностных лиц. Статус должностных лиц закон определяет и зачастую должен определять иначе, нежели статус обычных граждан: для них нужно установить некоторые дополнительные полномочия и ограничения, чтобы их можно было привлечь к ответственности за действия, совершаемые ими от имени общества.

Для обычных граждан верховенство права означает презумпцию в пользу свободы действий: все, что прямо не запрещено, то разрешено. Однако если речь идет о государстве и его должностных лицах, желательна противоположная презумпция: государство может осуществлять определенное действие только при условии наличия прямого на то юридического разрешения.

Дайси обладал мастерством выражать верховенство права в виде принципов, витиеватые формулировки которых изобличали их глубинные противоречия. По его мнению, первый принцип верховенства права выглядел следующим образом:

Этот принцип представляется обоснованным, когда мы говорим о наложении уголовных санкций. Однако фраза «поплатиться своим состоянием» также может толковаться как установление ограничений на использование личной или корпоративной собственности либо выдачу или отмену разрешений, дотаций и субсидий.

Она может толковаться как ограничение каких-либо форм дискреционного регулирования. Дайси в самом деле был склонен принижать все административные дискреционные полномочия, особенно в тех случаях, когда они выходили за рамки полномочий, традиционно считающимися судебными функциями.

Однако действительно ли мы можем обойтись без элементов дискреции в современном управлении? Некоторые современные ученые в области административного права выступили против взглядов Дайси, назвав их «экстравагантным», «абсурдным» и вредоносным вариантом верховенства права (Davis 1969: 27–32).

Хайек

Фридрих Август фон Хайек был экономистом по образованию, но он также пробудил интерес к отношениям между правовыми режимами и формами национальной экономики.

Труды Хайека по вопросам верховенства права прошли два этапа: (1) от его книги военной поры «Дорога к рабству» (1944) до «Конституции свободы» (1960); и (2) несколько иные взгляды представлены в его трилогии «Право, законодательство и свобода» (1973), взгляды, которые более соответствуют духу общего права и враждебны по отношению к законодательству.

(1) Управление государством в военное время с необходимостью требовало всеобщей мобилизации и организации всей рабочей силы и ресурсов общества. В 1944 году Хайек предостерег от сохранения подобной практики управления в мирное время. Он привел красноречивые аргументы в пользу того, что в обычное время общество нужно не контролировать, а направлять, и что люди в таком обществе должны быть предоставлены преимущественно самим себе, в рамках общих правил, установленных заблаговременно.

Однако вместо конкретных ожиданий правительство получает выгоды от установления базиса предсказуемости с помощью таких норм для обычных людей и коммерческих организаций. Они должны знать, что государство не будет делать никаких поползновений по отношению к ним, при условии что они действуют в рамках установленных общих и объективных правил.

Свобода человека, по мнению Хайека, не препятствовала осуществлению всех государственных действий, однако она требует, чтобы такие государственные действия были измеримыми.

(2) В 1970-х годах Хайек начал переосмысливать свои идеи. Основное внимание он по-прежнему уделял значению верховенства права для свободы. Затем Хайек начал интересоваться, действительно ли четкие и обобщенные законодательные правила обеспечивают надлежащий базис свободы.

По его утверждению, из этой идеи делается ошибочный вывод, что «если судья будет применять только уже сформулированные правила, его решения станут более предсказуемыми». Сформулированные правила «зачастую представляют собой лишь крайне несовершенную формулировку принципов, которые людям проще соблюдать на практике, чем выразить в словах» (Хайек 2006: 136).

Он ратовал за нечто большее, наподобие модели общего права, предполагающей предсказуемость, с принципами и решениями, проистекающими из судебных решений, практически эволюционным способом. Хайек полагал, что эволюция принципов, которые выделяются своей разумностью, имеет приоритет перед заблаговременным установлением правил законодательным органом.

Как утверждал Хайек, внутренней сущностью законодательной власти является управление; в первую очередь она ориентирована на организацию собственного административного аппарата государства; а ее расширение в сферу общественного порядка обычно предполагает формальную проекцию специфически управленческой ментальности с ужасными последствиями для свободы и рынков.

Фуллер

Лон Фуллер полагал, что государство в рамках форм и процедур, предусмотренных правом, выполняет особую функцию по заполнению пробелов между позитивным правом, с одной стороны, и моралью и справедливостью, с другой. Общепринятые взгляды правовых позитивистов заключались в том, что законы могут быть составлены безукоризненно и применяться беспристрастно, однако при этом оставаться ужасно несправедливыми: в качестве примеров приводились довоенное рабовладельческое право США и законодательство об апартеиде Южной Африки.

Но, как предположил Фуллер в духе политической психологии, мало кто захотел бы прибегнуть к этим формам права (как общим и публичным нормам) как заведомо предписывающим несправедливость.

Он полагал, что «последовательность и добродетель стоят ближе, чем последовательность и порок» и что плохое происходит в сумерках беззакония, в отличие от солнечного света законности: «даже в наиболее извращенных режимах есть некоторая нерешительность в отношении жестокости, нетерпимости и бесчеловечности в законодательных формулировках» (Фуллер 2017: 288–289).

Фуллер признавал, что эта связь между законностью и справедливостью является нечеткой. Безусловно, это представляется противоречивым. Однако независимо от того, будет устанавливаться такая связь или нет, он настаивал на том, что полное несоблюдение формальных критериев законности может лишить систему власти ее статуса правового государства:

В своей книге 1964 года «Мораль права» (Фуллер 2007) Фуллер сформулировал принципы того, что он называл «внутренней моралью права»: принципы, предусматривающие обобщенность, публичность, проспективность, логическую связность, стабильность и выполнимость законов — по его мнению, эти принципы были неотделимы от процесса правотворчества.

При осуществлении критического обзора книги Фуллера Х. Л. А. Харт (Hart 1965) поднял вопрос о том, в каком смысле такие принципы могут считаться «моралью». По отношению к действующему законодательству они представлялись скорее принципами инструментального характера, моральны же они, по мнению Харта, ровно настолько, насколько моральны те инициативы, которые они обеспечивают.

На это Фуллер возражал, что значение восьми его принципов не было лишь инструментальным. Они также служили моральной основой свободы и человеческого достоинства лиц, подпадающих под действие права: ими обеспечивается как раз модель управления, которая осуществлялась бы в рамках обычной человеческой деятельности, а не прибегая к манипуляциям или террору.

Этот тезис не зависит от контекста связи между правом и моралью, о котором Фуллер говорил в 1958 году. Однако, как объяснял Джон Финнис, эти две точки зрения на моральную подоплеку права взаимосвязаны:

Следует упомянуть еще об одной особенности труда Фуллера о верховенстве права. Он осознавал, что право представляет собой отдельный вид регулирования, к которому, по всей вероятности, не будут прибегать при решении каждой задачи государства.

Он противопоставил его не только террору нацистского режима, но и тому типу административного управления, который мог бы потребоваться для принятия решений о распределении ресурсов в рамках экономики смешанного типа, например, в США в 1960-х годах.

По мнению Фуллера, в современной политической экономике перед нами возникнут «беспрецедентные по объему и значению» проблемы организационного планирования.

Сосредоточившись более на процедурной стороне верховенства права, Фуллер полагал, что как юристы мы, естественно, признаем, что право по-прежнему может быть «неэффективным инструментом управления экономикой» , несмотря на то, что «судебное разбирательство — это процесс, который нам хорошо знаком и позволяет продемонстрировать преимущества наших особых талантов» (Фуллер 2007: 210).

Верховенство права и верховенство закона

Некоторые теоретики проводят различие между концепцией верховенства права (the Rule of Law) и явлением, которое они называют верховенством закона (rule by law; см., напр., Tamanaha 2004: 3). Они приветствуют первое и критически отзываются о втором. Верховенство права подразумевает приоритет права над политикой.

Идея состоит в том, чтобы право превалировало над интересами каких-либо влиятельных лиц или учреждений в той или иной стране. Напротив, под верховенством закона подразумевается форма использования права как инструмента политической власти.

Оно означает, что государство использует право как инструмент контроля своих граждан, однако при этом пытается не допустить такого контроля в отношении самого себя. Верховенством закона обуславливается ухудшение ситуации с законностью при авторитарных режимах, например, в современном Китае.

Одним из теоретиков верховенства закона был Томас Гоббс. В обществе, члены которого не могут прийти к согласию относительно собственности, для предупреждения столкновений, полагал он, верховной власти должно «принадлежать установление и публичное объявление тех общих для всех правил или признаков, по которым каждый бы знал, что нужно называть своим, что чужим» (Гоббс 1989: ч. II, гл. 6, разд. IX).

Однако здесь нет четкого разграничения. Даже верховенство закона предполагает, что правители должны признать нечто наподобие формальной дисциплины законности. Если приказы государства не являются обобщенными, четкими, проспективными, публичными и сравнительно стабильными, мы не можем утверждать, что в нем правит закон.

Такая версия законности до сих пор является морально значимой с той позиции, что она удовлетворяет человеческие потребности относительно ясности и предсказуемости.

Верховенство закона «может быть способом для правительства… стабилизировать и обеспечить ожидания» (Goodpaster 2003: 686).

Даже если использование данной концепции остается лишь инструментом достижения целей государства, оно предполагает то, что Фуллер называл «требованием обоюдности» для тех, на кого распространяется регулирование: последним гарантируется, что их деятельность будет оцениваться на основе обнародованных норм (см. также Winston 2005: 316).

Некоторые правоведы, противопоставляющие верховенство права верховенству закона, в своих утверждениях идут еще дальше.

Они со всей серьезностью принимают античную идею, что нами должны управлять законы, а не люди. Может возникнуть вопрос: как это может быть достигнуто?

В конце концов, все, что имеет отношение к праву, создается, интерпретируется и применяется людьми. Оно не может управлять нами само по себе, без помощи человека, так же как пушка не может стрелять в нас, если ее вначале не изготовит продавец металлических изделий, а потом ее не зарядит и не выстрелит артиллерист.

Те правоведы, которые противопоставляют друг другу верховенство права и верховенство закона, полагают, что такая ситуация возможна, если взять за основу те законы, относительно которых трудно судить об их искусственном происхождении или которым люди следуют с незапамятных времен.

Речь необязательно идет о естественном праве, но скорее о праве, подобном обычному или общему, то есть о праве, которое не является очевидным образом результатом деятельности наделенных властью законодателей, набором спущенных сверху указов (Epstein 2011).

Вне всякого сомнения, это звучит мифологично. Более реалистичный взгляд на общее право заключается в отождествлении его с сознательными и произвольными правилами сообщества, которое Бентам (Bentham 1792) называл «судьи и компания» (Judge & Co).

Но верно и то, что человеческий фактор при таком подходе остается неопределенным, и в любой момент времени появившийся закон будет результатом работы многих людей, а не тем, что навязано господствующим большинством управляющего нами из законодательного центра государства.

Как мы могли видеть в анализе Хайека (2006), обратной стороной медали будет пренебрежение законодательством как раз в силу того, что его принятие представляется явным и неоспоримым результатом влияния властных чиновников. Законодательство — это вопрос воли. Право появляется в процессе законотворческой деятельности группы людей в собрании, волей которого принимается решение о возникновении определенного закона.

И такие решения принимают сами люди — влиятельные политики, для которых верховенство права — это лишь одна из альтернатив.

Однако большинство людей, высоко ценящих верховенство права, не может принять такой подход. Если закон составлен должным образом (если он понятен, разборчив и состоит из обобщенных положений), принят и обнародован, применяется беспристрастно и согласно надлежащей процедуре, большинство людей сочтет его полностью приемлемым вариантом реализации верховенства права.

Действительно, многие ученые понимают верховенство права именно так: люди руководствуются критериями, установленными заблаговременно и в обобщенном виде, которые применяются одинаково в соответствии с условиями, которые были обнародованы.

Аргумент о том, что от такой трактовки следует отказаться, поскольку в ней принцип верховенства права недостаточно контрастирует с правлением сильных людей, представляется ошибочным.

Без сомнения, законодательство иногда может отрицательно сказываться на верховенстве права, например, если его целью является исключение юридической ответственности за официальные действия или препятствование возможности судебного пересмотра акта исполнительной власти.

Однако это не проблема законодательства как такового; скорее, она заключается в содержании отдельных его актов. Кроме того, иногда формой правления сильных людей, которое верховенство права призвано превосходить, могут считаться судебные решения (см. Waldron 2002: 142–143, 147–148).

Формальные, процедурные и субстантивные требования

Теоретики верховенства права любят составлять подробные списки принципов, которые им охватываются. Эти принципы в корне отличаются друг от друга, и условно их можно поделить на принципы, охватывающие формальные аспекты правового регулирования; принципы, охватывающие его процедурные аспекты; и принципы, воплощающие в себе некоторые субстантивные ценности.

Формальные аспекты

Наиболее известны восемь формальных принципов «внутренней морали права» по версии Лона Фуллера (2007; см. также перечень по версии Finnis 1980: 270–271; Ролз 2010: 211–213; Raz 1979 [1977]: 214–218): обобщенность; публичность; проспективность; понятность, последовательность, выполнимость; стабильность и согласованность.

Эти принципы являются формальными, поскольку они касаются формы норм, применяемых к нашему поведению.

Например, исключительно формальным вопросом является требование, чтобы право по своему характеру было обобщенным, а не направленным на конкретных индивидов.

Это требование вполне может уживаться с возмутительной дискриминацией, если углубиться в его суть, поскольку даже такое правило, как «все лица африканского происхождения должны размещаться на задних сидениях общественного автобуса, на котором они передвигаются», универсально и применяется ко всем лицам.

Формальное требование обобщенности не гарантирует справедливости; но частично оно подтверждает тот факт, что справедливость и верховенство права суть отдельные критерии оценки политической системы.

Обобщенность является ключевой отличительной чертой законности, что отражено в многолетнем конституционном неприятии Билля об опале (закон парламента, приговаривающий к смертной казни без решения суда).

Конечно, действие закона невозможно без конкретных приказов, однако, как отмечает Раз, требование обобщенности обычно означает, что «принятие конкретных законов должно осуществляться на основе открытых и относительно стабильных обобщенных правил» (Raz 1979 [1977]: 213). Сами по себе правила должны быть непредвзятыми.

Помимо формы норм важное значение имеет также их доступность для общества. Верховенство права предусматривает, что право действует как сравнительно стабильная система общеизвестных норм.

Данный принцип предполагает публичность законов и их обнародование до момента привлечения к ответственности тех или иных лиц за их несоблюдение. Эти особенности частично проистекают из того обстоятельства, что законы должны направлять поведение, что невозможно в случае, если они закрыты от общественности или имеют обратную силу.

И это не только лишь вопрос прагматики регулирования. Право проявляется в двух аспектах:

• (1) оно устанавливает требования для обычных граждан, которые должны их соблюдать;

• (2) оно содержит указания для должностных лиц относительно порядка действий в случае несоблюдения закона гражданами.

Законы, которые закрыты от общественности или имеют обратную силу, если они касаются первого аспекта, могут эффективно действовать в отношении второго аспекта.

Однако такие связанные с верховенством права требования, как публичность и проспективность, имеют также дополнительное значение: они предусматривают, чтобы граждане были уведомлены о том, что от них требуется, и об основаниях, по которым они несут ответственность.

В этом отношении имеет значение также требование ясности. Публичность законов проявляется не только в их фактическом обнародовании, но также в их доступности и понятности.

Действительно, большинство современных законов изложены слишком сложным языком (Вебер 2016–2018: т. 3, 210–220), и рядовым гражданам зачастую необходимо обращаться к профессионалам, чтобы уяснить для себя требования данных законов.

Важным признаком верховенства права является наличие компетентных специалистов, которые могли бы предложить такие консультации, а само по себе право должно по меньшей мере предоставить таким специалистам возможность получить достоверную картину требований права в соответствующий момент.

В XVIII веке Иеремия Бентам (см. «О законах вообще» (1782), гл. 15) подвергал критике обычное право в целом и общее право в частности за то, что они не соответствуют этому требованию: источники права были окутаны облаком неопределенности, и, хотя к прецеденту обращались, законы в своем большинстве просто составлялись судьями в процессе своей деятельности.

Процессуальные аспекты

Необходимо дополнить список формальных характеристик также перечнем процедурных принципов, которые представляют собой такую же неотъемлемую часть концепции верховенства права.

Мы могли бы отметить, что никто не должен подвергаться каким-либо наказаниям, навешиванию ярлыков или серьезным убыткам, наложенным правительством, кроме как в соответствии со следующими процедурами (я заимствовал этот перечень из работы Tashima 2008: 264):

• a) слушание дела производится беспристрастным и независимым судом, который должен применять существующие правовые нормы на основе формального предъявления доказательств и доводов;

• b) имеется право на адвоката, представляющего интересы на таком слушании;

• c) имеются право лично присутствовать на слушании, а также возражать против свидетельских показаний и задавать вопросы свидетелям; выдвигать доводы против предоставления свидетельских показаний и применения различных правовых норм, относящихся к делу; и

• d) право заслушивания мотивов, из которых исходил суд при принятии решения, которые являются соразмерными представленным ему доказательствам и доводам.

Вполне вероятно, такие процедурные принципы имеют больший вес для рядовых граждан при толковании ими верховенства права в сравнении с формальными критериями, упомянутыми в предыдущем разделе.

Одним из примеров общественной обеспокоенности по причине несоблюдения процедурных прав стала американская тюрьма в заливе Гуантанамо, которая с 2003 года по настоящее время слывет «черной дырой» в том, что касается законности.

Во имя верховенства права задержанные требовали предоставления возможности предстать перед компетентным судом, возражать и отвечать на доказательства против себя (в их существующем виде) и пояснить собственную позицию по делу.

Без сомнения, прозрачность таких производств отчасти зависит от формальных характеристик правовых норм, которые призваны регулировать содержание таких лиц под стражей, и применение которых в их деле они могли оспаривать на требуемых ими слушаниях.

Сложно создать доказательную базу на слушании в случае, если законы по вопросам задержания засекречены, неопределенны или постоянно меняются.

Мы упустим важный аспект верховенства права, если не сосредоточим внимание также на самих процедурных требованиях, которые как бы придают формальной стороне верховенства права такую устойчивость.

Некоторые процедурные вопросы также носят институциональный характер: должны быть суды и судьи, с гарантией независимости от других ветвей власти. Эта сторона верховенства права связана с конституционным принципом разделения полномочий.

Данный принцип иногда просто обосновывается тем, для власти в обществе вредно быть чрезмерно институционально сконцентрированной. Но он также обоснован с точки зрения верховенства права, поскольку придает особое значение различным этапам в создании и применении законов (Waldron 2013).

Субстантивные теории

Несмотря на то, что многие юристы разделяют точку зрения Раза (Raz 1977) о том, что верховенство права выражается в формальных и/или процедурных аспектах, другие полагают, что оно имеет и субстантивное измерение. Они не считают возможным резко разграничивать наши политические идеалы таким образом, как предполагает Раз.

По крайней мере формальные/процедурные аспекты создают определенный импульс для материального наполнения. В самой по себе идее применения общего правила закона есть как минимум зачатки справедливости (Hart 1961: ch. 8). Таким образом, стабильность, публичность, ясность и проспективность указывают на фундаментальную связь между верховенством права и свободой действий.

Некоторые юристы полагают, что между верховенством права и защитой частной собственности существует особое сродство. По мнению Рональда Касса, «ключевым признаком приверженности идее верховенства права является определение и защита прав собственности» (Cass 2004: 131).

Важное значение имеет то, в какой степени общество связано законом и привержено процессам, обеспечивающим защиту права собственности в соответствии с правовыми нормами, которые будут применяться прогнозируемо и не зависеть от прихотей отдельных лиц.

Приверженность таким процессам является ключевой особенностью верховенства права (Cass 2004: 131).

Другие авторы, в частности Ричард Эпштейн, признают, что «с аналитической точки зрения верховенство права… это отдельная от частной собственности концепция» (Epstein 2011: 10).

Тем не менее они полагают, что условная связь между верховенством права и частной собственностью может быть установлена путем демонстрации того, что формы регулирования, которые беспокоят защитников частной собственности, как правило, являются формами регулирования, которые верховенство права, даже в его более суровом понимании, исключает.

Многие также полагают (хотя к ним необязательно относятся те, кто связывает законность с собственностью), что система позитивного права, не обеспечивающая основоположных прав человека, не достойна почетного титула верховенства права.

В этой связи группа World Justice Project в 2011 году сослалась на Артура Часкалсона, председателя Верховного суда ЮАР:

С другой стороны, как мы могли убедиться, Иосеф Раз (Raz 1979 [1977]: 211) известен своим утверждением, что «верховенство права — это всего лишь одна из добродетелей, которыми может обладать правовая система и по которым она должна оцениваться», и мы не должны вкладывать в нее дополнительный смысл в виде других идей о демократии, правах человека и социальной справедливости.

Указанные идеи, по его утверждению, лучше рассматривать в рамках дополнительных аспектов оценки.

Том Бингем в своей книге «Верховенство права» в ответ на доводы Раза утверждал:

Взгляды лорда Бингема интуитивно привлекают многих комментаторов, несмотря на некоторое раздражение с их стороны, вызванное непреднамеренным отрицанием той точки зрения, логику которой он признает.

Как Часкалсон, так и Бингем видят верховенство права в формальном/процедурном проявлении с включением дополнительного компонента в виде некоторых прав человека. И многие сторонники либерализма склонны придерживаться их точки зрения.

Однако это не единственный вариант. Многие связывают верховенство права с презумпцией свободы действий или с принципом человеческого достоинства. Другие (например, об этом намекнул Часкалсон) связывают верховенство права с субстантивным измерением демократии.

Все это таит в себе некую опасность аналитического характера. Как только мы признаем возможность наличия субстантивного измерения верховенства права, начинается своеобразное состязание, в рамках которого каждый требует включения близкого ему политического идеала в качестве субстантивного измерения верховенства права.

Те, кто поддерживает право собственности и рыночную экономику, будут всячески стремиться поставить во главу угла соответствующие ценности. Так же обстоит дело и с теми, кто отстаивает права человека, или поддерживает участие в демократических процессах, или защищает гражданские свободы и социальную справедливость.

Результатом, вероятно, будет общее снижение уровня политической риторики, поскольку люди будут пытаться использовать один и тот же термин для выражения несопоставимых идеалов.

Ценности, лежащие в основе верховенства права

Даже если принципы верховенства права являются чисто формальными в своем применении, мы не оцениваем их лишь на формалистическом основании.

Прежде всего люди ценят верховенство права, поскольку оно лишает власть некоторых полномочий, с которыми они неизбежно сталкиваются в политическом сообществе.

Во многих отношениях подчинение праву означает, что власть будет менее самоуправной, более предсказуемой, более беспристрастной, менее категоричной, даже менее принуждающей. Оно представляет собой то, что Фуллер (2007: 31–32) называл «узами взаимности» — взаимность ограничений между регулятором и подчиненным, что уменьшает асимметрию, которая характерна для политической власти.

Таким образом проявляется ценность и важность верховенства права, поскольку оно создает среду, благоприятную для свободы действий.

Согласно теории верховенства права Хайека, в частности в более ранних его исследованиях (см. раздел 3.5 выше), мы положительно оцениваем требования относительно обобщенности и беспристрастности, поскольку они обеспечивают нам независимость от воли других лиц:

Хайек также полагал, что требования ясности, проспективности и т.п. имеют существенное значение для предсказуемости, которая, по его мнению, была необходимым условием для индивидуальной свободы. Предсказуемость часто называют добродетелью верховенства права.

В своей широко известной недавней книге по данному вопросу Том Бингем указал, что одно из наиболее важных преимуществ, которые ожидают люди от права, регулирующего их отношения, — это предсказуемость в их жизни и бизнесе. В этой связи он цитирует лорда Мэнсфилда:

Бингем продолжил развивать эту мысль:

Указанные идеи привносят оттенки реальности в наше обсуждение свободы. В условиях современной жизни сложно избежать правовых ограничений, но тем не менее свобода возможна, если люди наперед знают, как будет действовать право и как они должны действовать, чтобы избежать его применения.

Будучи заранее осведомленным о том, каким образом действует право, лицо может планировать свои действия и сообразовать их с требованиями права (см. Хайек 2018: 135 и далее).

И если лицо знает, что оно может рассчитывать на правовую защиту собственности и личных прав, оно получает некоторую степень определенности относительно того, на что оно может полагаться в отношениях с другими людьми.

Принцип верховенства права нарушается, когда нормы права, применяемые должностными лицами, не отвечают нормам, доведенным до сведения граждан, или когда должностные лица действуют по своему усмотрению, а не в соответствии с заблаговременно установленными нормами.

Если подобные действия становятся массовыми, не только рушатся ожидания людей, но помимо этого они все больше разучиваются формировать свои ожидания, на которые можно было бы полагаться, и соответственно горизонты их планирования и экономической деятельности сужаются.

Таким образом, нам необходим базис ожиданий. Наиболее обоснованная оценка важности связанных с правом ожиданий была дана философом-утилитаристом Иеремией Бентамом в работе под названием «Основные начала Гражданского кодекса».

Ожидание, по мнению Бентама, «есть цепь, соединяющая наше настоящее с нашим будущим».

Определение ожиданий, по мнению Бентама, является преимущественно функцией закона, а обеспечение ожиданий — ключевым препятствием для действия закона:

Иосеф Раз и Лон Фуллер еще более углубляются в суть свободы. Раз предположил, что обеспечение атмосферы, благоприятствующей свободе, является вопросом человеческого достоинства: «Уважение человеческого достоинства предусматривает обращение с людьми как с субъектами, которые способны планировать и просчитывать свое будущее» (Raz 1979 [1977]: 221).

Согласно теории Фуллера, принципы внутренней морали права также оценивались с точки зрения уважения человеческого достоинства:

То, что справедливо в отношении связи между достоинством и формальными принципами Фуллера, является еще более справедливым в отношении связи между процедурой и достоинством.

Процедурные принципы отражают глубокую и важную идею о том, что право — это способ управления людьми, который относится к ним так, как если бы у них был собственный взгляд на применение норм к своему поведению и ситуации.

Применение нормы к человеку несравнимо с ситуацией, когда мы решаем, как поступить с бешеным животным или с ветхим домом. То обстоятельство, что мы имеем дело с разумным существом, не может быть проигнорировано. В этом находит воплощение ключевая дигнитарная идея — уважение достоинства тех, к кому применяются нормы, как индивидов, способных отвечать за себя.

Возражения против верховенства права

Рассмотрение концепции верховенства права не будет полным без упоминания возражений против него.

Оды верховенству права в произведениях таких мыслителей, как Аристотель, Локк, Дайси, Хайек и Фуллер, уравновешиваются возражениями противников концепции правового обоснования, в частности Платона (в диалоге «Политик»), Томаса Гоббса (по крайней мере там, где верховенство права представляют более широкой концепцией, нежели верховенство закона) и Карла Шмитта (Schmitt 1923) (имеются в виду его нападки на парламентаризм и на либеральное допущение, в соответствии с которым законы могут одержать верх даже при массовом кризисе).

Критические аргументы Платона (ок. 370 года до н.э.) были наиболее устойчивыми. Для него, превозносившего сосредоточенный ум и проницательность тех, кто наделен властью, настойчивая апелляция с их стороны к закону

Отчасти уже сами правила представляли проблему: «Между людьми и между делами людей существует несходство, а также и то, что ничто человеческое, так сказать, никогда не находится в покое» («Политик», 294b).

К ним можно было бы прибегать лишь как к чему-то второстепенному, отдавая себе отчет в невозможности безошибочно полагаться на мнение того, кто кажется сведущим в сфере политики.

Соответствующие опасения отражены в работах современных юридических прагматистов (таких как Познер, Posner 1995), которые гораздо больше верят в способность судей проникать в суть новых дел, нежели в применение установленных правил или древнейших прецедентов.

Отголоски платоновских критических аргументов можно найти у тех авторов, которые защищают возможность принятия окончательных исполнительных решений в период кризиса, особенно при повторяющихся и продолжительных кризисах (Schmitt 1923; Posner and Vermeule 2010).

Предполагается торжество воли определенного лица и утверждается, что верховенство права не принесет нам никакой пользы при попытке делать вид, что из политики можно исключить элемент воли или что решимость имеет меньшее значение, нежели «долгое обсуждение», которое превозносилось Аристотелем в его «Риторике».

Взгляды на необходимые условия успешного законотворчества и нормального правового регулирования, заложенные в принципах верховенства права, иногда подвергаются критике как устаревшие. Поборники верховенства права зачастую рассуждают с позиции четко составленных и проспективных критериев, обнародованных в качестве норм, которые могут охватывать все сообщество и формировать общепризнанный базис поведения и сделок его членов. Однако в современном мире право действует не так.

Как указывает Рубин (Rubin 1989), большая часть современного законодательства состоит всего лишь из рамочных законодательных актов, предоставляющих полномочия государственным учреждениям на разработку гораздо более подробных правил, которые доводятся до сведения общественности в случае необходимости с помощью тех или иных способов коммуникации, гораздо более сложных и специфических по сравнению с традиционными моделями верховенства права.

Например, принципы, отнесенные к внутренней морали права Фуллером (см. раздел 3.6 выше), пожалуй, могут считаться своеобразными рецептами для принятия законодательства, которое в большей степени удовлетворяет требованиям относительно законности в том, что касается ясности и предсказуемости.

В то же время существуют опасения в отношении того образа мышления, который воспитывается чрезмерным акцентом на верховенстве права. В своей наиболее экстремальной форме верховенство права может привести к утрате способности к независимым моральным рассуждениям у должностных лиц (напр., судей; см. Cover 1975) или у обычных членов сообщества, вызывая у них беспокойство из-за неуверенности и сомнений в собственных или чужих индивидуальных суждениях (см. Henderson 1990).

Иногда для ясного и смелого морального суждения важно не преувеличивать важность того, что полагается по закону. Другие опасения относительно образа мышления, порожденного верховенством права, касаются приверженности букве закона (формализма) и тенденции к чрезмерной формализации и бюрократизации отношений, которые более благоприятно будут развиваться в неформальной обстановке.

Это не просто вопрос легализации личного пространства; это также вопрос оценки, например, ущерба, который может быть нанесен отношениям между должностными лицами (например, социальными работниками) и людьми с особыми потребностями путем введения строгих правил взамен неформальных профессиональных норм (Simon 1983).

Противоречия по вопросу применения

Помимо дискуссий по поводу значения верховенства права среди поборников законности идет непрекращающийся спор о том, что требуется для осуществления верховенства права. Выше были упомянуты общие дебаты между защитниками формальных, процедурных и субстантивных концепций.

Отмечается также множество частных дискуссий.

 Дискреция

Какая роль отводится верховенству права в вопросе исключения или сокращения доли дискреционных полномочий при управлении обществом?

Некоторые правоведы, в частности Дайси (1905) и в меньшей степени Хайек (2005), настаивают на том, что дискреционные полномочия государственных чиновников по своей сути противоречат принципу верховенства права. Другие, например, Дэвис (Davis 1969), осуждают такую позицию, считая ее весьма экстравагантной, и утверждают, что в современном административном государстве дискреционные полномочия невозможно исключить.

Верховенство права имеет своей целью не исключение дискреционных полномочий, а обеспечение их надлежащего оформления и разрешения, а также обеспечение применения правил и судебных процедур в тех случаях, когда существует серьезная угроза свободе действий и благополучию граждан.

Правила и стандарты

Аналогичный вопрос возникает в отношении использования тех норм, которые имеют характер стандартов, а не правил. (Правило — это как ограничение скорости в числовом выражении, а стандарт — что-то вроде нормативного требования управлять транспортным средством с «разумной скоростью».)

Правовые системы применяют нормы обоих типов (Sunstein 1994); они предполагают использование стандартов в тех случаях, в которых приемлемое решение может варьироваться в зависимости от внешних обстоятельств, и более разумным представляется доверять суждению тех, кто сталкивается с конкретной ситуацией, а не формулировать варианты поведения заранее. Использование стандарта — это своего рода уважительная констатация дееспособности людей.

В то же время стандарты предполагают меньше правовой определенности, особенно когда субъекту, пытающемуся соблюсти норму, сложно предсказать, как оценят его вариант поведения судьи или должностные лица. Хайек предположил, что

можно приниматься писать историю упадка правозаконности и разрушения правового государства, основным содержанием которой будет проникновение такого рода расплывчатых формулировок в законодательные акты и в юриспруденцию. (Хайек 2005: 95)

Правота Хайека в данном случае частично зависит от того, насколько крепко мы увязываем верховенство права с предсказуемостью: предсказуемость — это альфа и омега? Или же верховенство права также сулит такую правовую систему, которая закрепляет и способствует здравому смыслу и вдумчивости в человеческой деятельности?

Право и социальные нормы

Иногда регулирование определенных ситуаций и разрешение споров может осуществляться с помощью неформальных социальных норм, а не с помощью позитивного права, которое было формально принято и введено в действие (Ellickson 1994).

Относительно вопроса о том, должно ли это явление расцениваться как нечто совершенно отличное от концепции верховенства права, мнения разделились.

С одной стороны, социальные нормы и верховенство права представляются взаимоисключающими понятиями, и мы мало что получаем при включении желаемых качеств социальных норм как таковых в перечень требований верховенства права.

С другой стороны, у них есть нечто общее с понятиями обычного права и концепциями верховенства права (по версии Хайек 2006), что дает основания выделять их наряду с законами и иными нормативно-правовыми актами.

Кроме того, иногда говорят, что верховенство права реализуется наилучшим образом в том случае, когда ценности, принудительно реализуемые обществом, отражают нормы справедливости и здравый смысл его членов.

Это с большей вероятностью обеспечит участие общества в сохранности и поддержке права (Cooter 1997). Чем глубже такое отражение, тем меньше ресурсов необходимо вкладывать в процедуру формального обнародования: надежным проводником в мире правовой информации может стать обычный накопленный опыт.

Однако здесь следует быть весьма осторожным. Современное право неизбежно технически сложно в том смысле, что оно значительно превосходит возможности своего интуитивного понимания (Вебер 2016–2018: т. 3, 210–220). Остается только уповать на случайное совпадение принятого закона и неформальных концепций; между тем спорадический характер такого совпадения вполне может усиливать непредсказуемость, а не уменьшать ее.

Чрезвычайные ситуации

Целесообразно ли обращаться к принципу верховенства права для оценки того, как общество реагирует на чрезвычайные ситуации?

Часто считается, что при чрезвычайных ситуациях от государства требуются более жесткие и менее формализованные меры в сравнении с теми, что нужны в обычное время.

Фактически, обсуждалось множество вариантов (Scheuerman 2006).

Один из них заключался в том, что во имя верховенства права конституционные гарантии должны сохранять свое действие несмотря ни на что, это и есть их функция, и в таких ситуациях возникает особая необходимость в подобных гарантиях. В качестве альтернативы при непредвиденных ситуациях при осуществлении действий государства возможно использовать общий гибкий подход и оценку обстоятельств, которые поощряются даже в обычное время.

В указанном варианте верховенство права не является значительным препятствием для гибкости действий государства в условиях опасности.

В третьем варианте возможно попытаться сохранить подобие верховенства права, заблаговременно установив конкретные правовые нормы для регулирования чрезвычайных ситуаций — правила, приостанавливающие обычные гражданские свободы, например, выделяющие широкие дискреционные полномочия должностным лицам в отношении осуществления действий, которые при обычных обстоятельствах регулировались бы общими принципами верховенства права. (Соответствующую версию предложил Макиавелли в «Рассуждениях о первой декаде Тита Ливия» (1517), превознося институт диктатора в Римской республике.)

Преимущество данного варианта заключается в предсказуемости; однако его недостаток в том, что он представляет собой нечто вроде облегченной версии верховенства права, которая может отрицательно повлиять или в конце концов заместить собой концепцию верховенства права, подлежащую применению в обычных условиях.

Международное право

Идея верховенства права применяется не только в рамках национальной политики, но также все больше к отношениям между юрисдикциями, однако здесь ее использование остается недостаточно теоретически проработанным (по этой теме см. Crawford 2003).

Во многих работах, посвященных вопросам международного верховенства права, просто воспроизводятся без критического осмысления взгляды тех авторов, которые полагают, что и на общенациональном уровне верховенство права требует определенности, ясности и предсказуемости (см. Chesterman 2008).

Однако это может быть истолковано неправильно, когда речь идет о таких субъектах права, как государства, а не частные лица (Waldron 2011b). Государства гораздо лучше осведомлены о своих юридических обязанностях по сравнению с отдельными мужчинами и женщинами как членами общества, поскольку государства выступают сторонами договоров и обычаев, которые составляют часть международного права. (Возможно, однако, это утверждение не является столь правильным, когда мы говорим о хитросплетениях международного права, основанного на обычаях.)

Так или иначе, но свобода отдельного государства не имеет столь же существенной ценности, как свобода отдельной личности. Не вполне ясно, нуждаются ли национальные юрисдикции в защите от международного права и воплощенных в нем полномочий таким же образом, как обычные мужчины и женщины нуждаются в защите от применения к ним политической власти в обществе.

Более того, в таких сферах, как международные права человека, любые презумпции на основе верховенства права в пользу свободы национальных государств будут иметь негативное воздействие на свободу и благополучие отдельных мужчин и женщин.

Поэтому нам нужно проявить осторожность, чтобы применение верховенства права в международной сфере не повлияло негативно на те ценности, которые должны обеспечиваться с помощью этого идеала во внутренней политике государств.

Необходимо упомянуть еще кое-что.

Противоречивым остается вопрос, должны ли быть связаны верховенством права международные институции, подобные ООН и ее учреждениям. Это может показаться странным, поскольку такие организации — одни из наиболее рьяных сторонников верховенства права, когда субъектами правоотношений выступают национальные государства.

Противодействие верховенству права в этой сфере проистекает в значительной мере из оценки важности дипломатического иммунитета.

Чиновники из ООН обеспокоены тем, что если они и их учреждения будут нести юридическую ответственность за различные виды должностных правонарушений, связанных с миротворческой деятельностью, существует опасность того, что будут разрушены все фундаментальные устои международной деятельности.

Однако такая опасность представляется преувеличенной, и те, кто выдвигает подобные аргументы, ни в коей мере не поощряли бы такую позицию в сфере внутренней политики государств.

Развитие и национально-государственное строительство

Верховенство права часто упоминают как ключевой фактор национально-государственного строительства и формирования новых демократических государств. Действительно, часто встречается точка зрения (напр., Barro 2000), что новому государству необходимы институты верховенства права, как, например, эффективные суды и своды коммерческих правил, которые могут обеспечить права собственности и принудительное осуществление договоров в большей степени и даже раньше, нежели демократические институты наподобие избрания законодательного органа.

Утверждается, что правовая система в развивающейся стране, в которой преобладают законодательная власть, не будет способствовать укреплению доверия, равно как и обеспечивать стабильность, что является неотъемлемым атрибутом своевременного управления и инвестиционной привлекательности. (Для ознакомления с этими доводами см. Carothers 1998; доводы более критического характера см. в Carothers 2009.)

Это еще раз поднимает вопрос о связи между верховенством права и законодательством — разве что сейчас приходится говорить о довольно непривлекательном варианте прямого компромисса между ценностями верховенства права и демократией.

Верховенство права и концепция права

Наконец, аналитический вопрос. Какая связь между верховенством права и правом? Без сомнения, при сведении двух концепций в одну аргументация может выглядеть противоречиво (см. Waldron 2008, а также Simmonds 2008).

Понятие права можно расценивать как понятие, охватывающее базовые элементы законности, хотя такая характеристика выглядит тем менее убедительной, чем более содержательной будет концепция верховенства права.

По этой причине система регулирования не может считаться правом, если она не демонстрирует характерные формы и процессы, которые ассоциируются с законностью. В противном случае мы теряем смысл институциональной самобытности права как способа управления обществом. Раннее мы видели, что Лон Фуллер (2007, 2017) проводит связь между этими понятиями.

Это также сделал в своей последней работе Рональд Дворкин. Дворкин (Dworkin 2004) предложил рассмотреть ситуацию, в которой судьи и адвокаты сталкиваются с трудными вопросами толкования или со сложными дилеммами, обусловленными наличием многочисленных источников права. Он отметил, что в таких случаях можно говорить о том, что требования права могут отличаться от требований справедливости.

Подобный же характер носит и данное разграничение (даже если Дворкин полагал, что оно было более узким и более размытым, нежели считали большинство правовых позитивистов). По его словам, бессмысленно было бы утверждать, что требования относительно законности или уважения к верховенству права отличаются от того юридического решения, которое было принято в том или ином случае.

Для поиска юридического решения нам необходимо рассмотреть различные правовые и политические материалы, четко основываясь на нашей приверженности законности.

Однако это не окончательное мнение.

По мнению Иосефа Раза (Raz 1977) и других авторов невозможно понять, что такое верховенство права, если предварительно и самостоятельно не постигнуть, что такое право и присущие ему пороки, которые может породить право (их как раз и пытается предотвратить верховенство права).

С этой точки зрения законность отражает особый ряд проблем, связанных с правом, возникших в нашей цивилизации. Тот факт, что такие проблемы, несомненно, носят моральный характер (даже не являясь при этом комплексными моральными темами), по мнению Раза, означает, что лучше отделить их от самой концепции права исходя из опасений введения в него элемента морали.

Библиография

• Аристотель, 1980, «Риторика» в Соч.: В 4 тт., Москва: Мысль, т. 3.

• –—, 1984, «Политика» в Соч.: В 4 тт., Москва: Мысль, т. 4.

• Бентам, И., 1867, «Основные начала Гражданского кодекса» в Избр. соч., СПб., т. 1.

• Вебер, М., 2016–2018, Хозяйство и общество: В 4 тт., Москва: ВШЭ.

• Гоббс, Т., 1989, «О гражданине» в Соч.: В 2 тт., Москва: Мысль, т. 1.

• —–, 1991, «Левиафан» в Соч.: В 2 тт., Москва: Мысль, т. 2.

• Дайси, А. В., 1905, Основы государственного права Англии, Москва: Тип. И. Д. Сытина и К°.

• Локк, Дж., 1988, «Два трактата о правлении» в Соч.: В 3 тт., Москва: Мысль, т. 3, с. 137–405.

• Макиавелли, Н., 1982, «Рассуждения о первой декаде Тита Ливия» в Избр. соч., Москва: Художественная литература.

• Монтескьё, Ш., 1999, О духе законов, Москва: Мысль.

• Нозик, Р., 2008, Анархия, государство и утопия, Москва: ИРИСЭН.

• Платон, 1994, «Политик» в Собр. соч.: В 4 тт., Москва: Мысль, т. 4.

• Ролз, Дж., 2010, Теория справедливости, Москва: Издательство ЛКИ.

• Фуллер, Л. Л., 2007, Мораль права, Москва: ИРИСЭН.

• –—, 2017, «Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту» в: Харт, Г. Л. А., Философия и язык права, Москва: Канон-Плюс, с. 281–333.

• Хайек, Ф. А., 2005, Дорога к рабству, Москва: Новое издательство.

• –—, 2006, Право, законодательство и свобода, Москва: ИРИСЭН.

• –—, 2018, Конституция свободы, Москва: Новое издательство.

• Barro, R., 2000, “Democracy and the Rule of Law”, in Governing for Prosperity, B. de Mesquita and H. Root (eds.), New Haven: Yale University Press.

• Bentham, J., 1970 [1782], Of Laws in General, H.L.A. Hart (ed.), London: Athlone Press.

• –––, 1792, Truth versus Ashhurst; or, Law as it is, Contrasted with what it is Said to be. [Bentham 1792 available online.

• Bingham, T., 2010, The Rule of Law, London: Allen Lane.

• Carothers, T., 1998, “The Rule-of-Law Revival”, Foreign Affairs, 77: 95–106.

• –––, 2009, “Rule of Law Temptations”, Fletcher Forum of World Affairs, 33: 49–61.

• Cass, R., 2001, The Rule of Law in America, Baltimore: Johns Hopkins University Press.

• –––, 2004, “Property Rights Systems and the Rule of Law”, The Elgar Companion to the Economics of Property Right, E. Colombatto, (ed.), Oxford: Edward Elgar Publications, pp. 131–63.

• Chesterman, S., 2008, “An International Rule of Law?” American Journal of Comparative Law, 56: 331–61.

• Cooter, R., 1997, “The Rule of State Law versus the Rule-of-Law State: Economic Analysis of the Legal Foundations of Development”, in Annual World Bank Conference on Development Economics, Washington: World Bank, pp. 191–206.

• Cover, R., 1975, Justice Accused: Slavery and the Judicial Process, New Haven: Yale University Press.

• Craig, P., 1997, “Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework” Public Law, [1997]: 467–87.

• Crawford, J., 2003, “The Rule of Law in International Law”, 24 Adelaide Law Review, 24: 3–12.

• Davis, K.C., 1969, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press.

• Dicey, A.V., 1982 [1885], Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: McMillan and Co. Page numbers are from the 1982 version based on the 8th edition (1915), Indianapolis: Liberty Classics. [Dicey 1982 [1885] available online]

• Dworkin, R., 1977, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press.

• –––, 1985, “Political Judges and the Rule of Law”, in his A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press, pp. 9–32.

• –––, 2004, “Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy”, Oxford Journal of Legal Studies, 24: 1–37.

• Ellickson, R., 1994, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, Cambridge: Harvard University Press.

• Endicott, T., 1999, “The Impossibility of the Rule of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 19: 1–18.

• Epstein, R.A., 2011, Property Rights and the Rule of Law: Classical Liberalism Confronts the Modern Administrative State, Cambridge: Harvard University Press.

• Finnis, J., 1980, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press.

• Fortescue, J., 1997 [1471], On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (ed.), Cambridge: Cambridge University Press.

• Fuller, L., 1978, “Forms and Limits of Adjudication”, Harvard Law Review, 92(2): 353–409. doi:10.2307/1340368

• Goodpaster, G., 2003, “Law Reform in Developing Countries”, 13 Transnational Law and Contemporary Problems, 13: 659–98.

• Hamilton, A., J. Madison, and J. Jay, 1787, The Federalist Papers, New York: Signet Classics, 2003.

• Harrington, James, 1656, The Commonwealth of Oceana, J.G.A. Pocock (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1992.

• Hart, H. and A. Sacks, 1958, The Legal Process: Problems in the Making and Application of Law, Westbury: Foundation Press, 1994.

• Hart, H.L.A., 1965, “Book Review: Lon Fuller, The Morality of Law”, Harvard Law Review, 78: 1281–96.

• –––, 1961, The Concept of Law, 3rd edition, Oxford: Clarendon Press, 2012.

• Henderson, L., 1991, “Authoritarianism and the Rule of Law”, Indiana Law Journal, 66: 379–456.

• Marmor, A., 2004, “The Rule of Law and Its Limits”, Law and Philosophy, 23: 1–43.

• Oakeshott, M., 1983, “The Rule of Law”, in his On History, and Other Essays, Totowa, NJ: Barnes and Noble, 129-78.

• Posner, E, and A. Vermeule, 2010, The Executive Unbound: After the Madisonian Republic, Oxford: Oxford University Press.

• Posner, R., 1995, Overcoming Law, Cambridge: Harvard University Press.

• Postema, G., 1986, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford: Oxford University Press.

• Raz, J., 1977, “The Rule of Law and its Virtue”, in his book, The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press, 1979.

• Rubin, E., 1989, “Law and Legislation in the Administrative State”, Columbia Law Review, 89: 369–426.

• Scalia, A., 1989, “The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review, 56: 1175–88.

• Schauer, F., 1991, Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford: Oxford University Press.

• Scheuerman, W., 2006, “Emergency Powers and the Rule of Law after 9/11”, Journal of Political Philosophy, 14: 61–84.

• Schmitt, Carl, 1923, The Crisis of Parliamentary Democracy, Ellen Kennedy (trans.), Cambridge, MIT Press, 1985.

• Simmonds, N.E., 2008, Law as a Moral Idea, Oxford: Oxford University Press.

• Simon, W., 1983, “Legality, Bureaucracy and Class in the Welfare System”, Yale Law Journal, 92: 1198–1269.

• Solum, L., 1994, “Equity and the Rule of Law”, in Nomos XXXVI: The Rule of Law, Ian Shapiro (ed.), New York: New York University Press, pp. 120–47.

• Sunstein, C.R., 1994, “Rules and Rulelessness”, (Coase-Sandor Institute for Law and Economics Working Paper No. 27), University of Chicago Law School. [Sunstein 1994 available online]

• Tamanaha, B., 2004, On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge: Cambridge University Press.

• Tashima, W., 2008, “The War on Terror and the Rule of Law”, Asian American Law Journal, 15: 245–65.

• Thompson, E.P., 1975, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act, Harmondsworth: Penguin Books.

• Tully, J., 1980, A Discourse on Property: John Locke and his Adversaries, Cambridge: Cambridge University Press.

• Waldron, J., 1999, The Dignity of Legislation, Cambridge: Cambridge University Press.

• –––, 2002, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?” Law and Philosophy, 21: 137–64.

• –––, 2007, “Legislation and the Rule of Law”, Legisprudence, 1: 91–123.

• –––, 2008, “The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review, 43: 1–61.

• –––, 2011a, “The Rule of Law and the Importance of Procedure”, in Nomos 50: Getting to the Rule of Law, James Fleming (ed.), New York: New York University Press, 3–31.

• –––, 2011b, “Are Sovereigns Entitled to the Benefit of the Rule of Law?” European Journal of International Law, 22: 315–43.

• –––, 2013, “Separation of Powers in Thought and Practice”, Boston College Law Review, 54: 433–68.

• Winston, K., 2005, “The Internal Morality of Chinese Legalism”, Singapore Journal of Legal Studies, 2005(Dec): 313–47. [Winston 2005 available online]

• World Justice Project, 2011, Rule of Law Index, (2011 edition), available online, see also Other Internet Resources below.